臺灣高雄地方法院96年度訴字第4339號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第4339號刑事判決

裁判日期：民國97年01月18日

裁判案由：違反銀行法

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第4339號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於移民署收容中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25234號），本院判決如下：
主文甲○○違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並向國庫支付新臺幣貳拾萬元。犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○係大陸地區人士，明知其非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於辦理大陸地區與台灣地區匯兌業務之犯意，自民國95年5、6月間某日起，以不知情之 高治謙 （甲○○之夫）所申請室內電話（電話號碼：000000000）附掛網路服務提供業者（即ISP）申請之ADSL（指非對稱數位式用戶線路《AsymmetricDigitalSubscriberLine》，以浮動之IP位置（218.127.54.154）連結至網路家庭國際資訊股份有限公司（即PCHOMEONLINE）網站，向該公司申請帳號M353000及免費網路空間，並以該網路空間刊登命名為「迅捷匯款---兩岸代付代收之家」網站，以此招攬並經營兩岸金融通匯業務，其經營通匯之方式，先由臺灣地區人士，透過該網站依當時之匯率將匯款金額及每筆新台幣（下同）100至200元不等手續費，匯入該網站提供不知情之高治謙所有活期存款帳戶（台灣郵政股份有限公司，帳號：00000000000000號）或甲○○本人所有之活期存款帳戶（台灣郵政股份有限公司，帳號：00000000000000號）內，經甲○○在網路銀行確認匯出後，再由甲○○以中國大陸當地中國工商銀行帳戶（帳號：000000000000000000
0，起訴書誤載為0000000000000000000）分別辦理匯款予匯款人所指定之收款人，反覆以此方式從事為不特定人辦理匯款至中國大陸之業務，甲○○因此獲取約50萬元之報酬。
嗣經國家安全局提供情資，由高雄縣政府警察局警察大隊科技犯罪偵查專責組會同移民署高雄縣專勤隊、刑事警察局偵九隊偵查人員，持本院核發之搜索票，於96年8月30日14時28分許前往甲○○位於高雄縣鳳山市○○街○○○號3樓住處搜索，並扣得甲○○用於匯款所用之臺灣郵政公司高治謙（帳號00000000000000號）及甲○○（帳號00000000000000號）之存摺2本及行動電話（門號0000000000）SIM卡1張等物，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。證人高治謙在警詢時所為陳述，及被告以WindowsLiveMessenger及Pchome-skype網路傳訊軟體之對談記錄中與被告甲○○在網路上對談之人所為陳述，均屬被告以外之人在審判外之陳述，雖屬傳聞證據，經查無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之傳聞證據例外情形，然檢察官、辯護人及被告均同意可作為證據使用，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，得為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實業經被告甲○○於警詢、偵查及本院審判中均坦承不諱（警卷第1至6頁、偵查卷第3至4頁、本院卷第
23、38至40頁），核與證人即被告甲○○之夫高治謙於警詢之證述（警卷第7至8頁）相符，並有高治謙郵局帳戶95年5月1日至同年12月11日之交易明細表、郵政存簿儲金提款單、被告郵局提款畫面、中華電信數據通信分公司南區客服中心回覆單、網路家庭國際資訊股份有限公司會員資料回覆單（寄件人：[email protected]）、被告甲○○住處電腦畫面、WindowsLiveMessenger及Pchome-skype網路傳訊軟體之對談記錄、被告於網路家庭國際資訊股份有限公司（即PCHOMEONLINE）網站，刊登命名為「迅捷匯款---兩岸代付代收之家」網站之電腦畫面等資料在卷為憑（警卷第16至140頁），堪認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，而犯同法第125條第1項之除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言（最高法院95年度台上字第1079號、93年台上字第1079號判決意旨參照）。是被告自95年5、6月間某日起至96年8月30日止，先後多次非銀行業而辦理國內外匯兌業務之行為，依社會通常觀念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯之包括一罪。至於公訴人及辯護人雖以被告因不知法律致犯本罪，請求依刑法第16條規定減輕其刑云云，然審酌被告係大陸地區人民，學歷為大專畢業（本院卷第41頁），在臺灣地區匯兌需經由金融機構辦理乙節，為公眾周知之事項，被告自93年間因結婚入境臺灣，至95年5、
6月間起為本件犯行，被告在臺灣居住期間已1年有餘，則依被告之智識能力，自無不知匯兌應經由金融機構辦理之理，難認被告於本件犯行欠缺違法性認識，尚不得依刑法第16條規定減輕其刑。又本件被告係大陸地區人民，在臺並無工作，因在網路上看到金融通匯業務訊息，基於幫助家庭收入始為本件犯行，且亦源於兩岸政治情勢特殊，以致行政上採取經濟管制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道所致，所為係為使臺灣地區人民無需舟車勞頓奔波於兩岸間，即可透過被告所提供之匯兌服務，將金錢匯往大陸地區，且代為辦理匯兌金額非鉅，其犯罪情節尚非重大，而所犯本罪法定刑為
3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，揆其前開犯罪情狀，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其法定本刑。爰審酌被告從事地下通匯業務，嚴重影響我國對外匯管制之正確性與安全性，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，且獲利非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間係在95年5、6月間某日起至96年8月30日為警查獲止，其行為終了日係在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定96年4月
24日減刑基準日之後，故不得予以減刑，附此敘明。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於犯後坦認犯行，因一時失慮，致觸刑章，且並無前科，於犯後已深表悔意，經此次教訓，日後當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑仍以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，且斟酌被告上開犯罪情節，對公益之危害並非輕微，不宜無條件給予緩刑宣告，爰依刑法第74條第2項第4款規定命被告應向國庫支付20萬元，以啟自新。
三、末按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償，銀行法第136條之1定有明文。被告已自承其經營本件兩岸匯兌業務獲利約50萬元至60萬元間（警卷第5頁、本院卷第40頁），因無法確認被告獲利之正確金額，依採計最有利被告方式計算，爰認定被告本件辦理國內外匯兌業務所得財物為50萬元，且為被告所有，應依上開規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之臺灣郵政公司高治謙（帳號00000000000000號）及甲○○（帳號00000000000000號）之存摺2本，雖係供被告辦理國內外匯兌所用之物，業據被告供述在卷，惟依申領時之約定，所有權屬於各該郵局所有，爰不予宣告沒收；又扣案之行動電話（門號0000000000）SIM卡1張，並無證據證明與本案犯罪有關，不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項、第136條之1，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國97年1月18日
刑事第八庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月18日
書記官曾秀鳳附錄本件論罪科刑法條銀行法第29條第1項、第125條第1項