裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年選上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度選上訴字第7號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告甲○○上開二人共同選任辯護人 侯勝昌 律師
陳裕文 律師 楊靖儀 律師被告丁○○○選任辯護人 吳秋麗 律師被告乙○○上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第986號中華民國97年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度選偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以:㈠丙○○係高雄市議會第三、四、五、六、七屆市議員（任期自民國78年12年25日起至99年12月24日止），為依法令從事於公務之人員，其明知高雄市議會所採購之絲巾禮盒及領帶禮盒，係高雄市議會用於致贈國內外貴賓之紀念品，禮盒上亦均印有「高雄市議會敬贈」字樣，屬市議會公物，僅得於公務上作公關業務使用，並不得據為己有或作私人用途使用。詎其竟意圖為自己不法之所有，明知其於94年4月至5月間，並無代表高雄市議會接待訪賓團體，仍利用職務之便，於94年4月27日，至高雄市議會公關室，向市議會公關室承辦人員 王議龍 佯稱：有訪賓須接待客人，要領用90份禮品等語，致王議龍陷於錯誤，誤以為丙○○議員當時確有此公務需求，而同意核發市議會領帶禮盒50份【每份購入成本新台幣（下同）120元】、絲巾禮盒40份（每份購入成本115元）予其收受。丙○○於詐領得上開市議會禮盒後，並未將禮盒用於公務上使用，反將上開禮盒納為己有。㈡丙○○又為競選連任高雄市議會第7屆市議員，乃委由友人丁○○○擔任 鼓山區 競選總部之總幹事，負責鼓山區之競選工作，詎丙○○為圖順利當選連任，竟與其妻甲○○及丁○○○基於共同之犯意聯絡，於95年7月至9月間某日，透過甲○○將上開詐得之高雄市議會絲巾禮盒，交予丁○○○，預備供丁○○○將上開絲巾禮盒轉交予 詹女 所屬鼓山區婦聯會成員以進行賄選。㈢丁○○○因擔任丙○○競選第
7屆高雄市議會議員之鼓山區競選總幹事，為求其所輔選之侯選人丙○○得以於高雄市第一選區勝選，竟於95年11月間某日，在高雄市鼓山區某處，將1千元交付予有投票權之選民乙○○，約其於投票日投票予丙○○，而乙○○亦明知丁○○○所交付之1千元係買票賄款，竟仍予收受。嗣於95年12月5日上午，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮警調人員持搜索票搜索丁○○○位於高雄市○○區○○○路○○○○巷○號12樓住處，當場在丁○○○房間內，查獲高雄市議會絲巾禮盒38盒、疑似供賄選所用現金15萬元、丙○○競選文宣便條紙1袋、競選文宣原子筆4盒、筆紀本1本等物，而循線查知上情。因認被告丙○○涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及公職人員選舉罷免法第90條之1第2項預備賄選罪嫌；被告甲○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第2項預備賄選罪嫌；被告丁○○○所為涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪嫌及同條第2項之預備賄選罪嫌；被告乙○○涉有刑法第143條第1項之投票受賄罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌及公職人員選舉罷免法第90條之1第2項預備賄選罪嫌；被告甲○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第2項預備賄選罪嫌；被告丁○○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪嫌及同條第2項之預備賄選罪嫌；被告乙○○涉有刑法第143條第1項之投票受賄罪嫌，無非以被告等四人各自之供述暨證人 徐隆盛 、王議龍、 林志宏 之證言，復有高雄市議會95年12月21日高市會關字第0950002567號函及所附絲巾領用紀錄、公關室禮品領用表各1份、高雄市議會93年度至95年度歲出計書說明提要各1份、94年1月1日至95年11月30日高雄市議會接待外賓清單及接待國內訪賓清單各1份、扣案之高雄市議會絲巾禮盒38份及絲巾照片8張、丙○○競選文宣便條紙1袋、競選文宣原子筆4盒、新台幣千元鈔100張及五百元鈔
100張、丙○○競選總部成立大會邀請單1份及被告丁○○○所使用0000000000號電話於95年12月5日16時04分之通話譯文1份在卷可稽，為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有何貪污罪治罪條例、預備賄選之犯行，辯稱：伊在94年間向高雄市議會領取絲巾及領帶禮盒時，市議會並未告知伊用途，且訪賓有時到伊住處或服務處拜訪，伊身為議員可以代表市議會做公關贈送禮品給訪賓，伊領取該等禮品是為備用，且在伊領取本案禮品時，市議會就禮品請領及使用並無相關之規範，另伊並不知其妻甲○○擅自將伊自市議會領取之物品贈與他人等語。被告甲○○堅決否認有何預備賄選犯行，辯稱：伊係於查獲前一年多之夏天將扣案絲巾禮盒贈與被告丁○○○，伊不知贈送與被告丁○○○者為被告丙○○自市議會領取之物品，且伊將扣案禮盒贈與丁○○○，係因丁○○○當年欲參選國民黨17全黨代表，請伊幫忙拉票，伊始將該等禮品贈送等語。被告丁○○○堅決否認有何賄選及預備賄選之犯行，辯稱：伊忘了是否有交付被告乙○○1,000元，若有交付亦係乙○○在丙○○鼓山區競選總部成立時帶人前來幫忙之誤餐費，並非賄選之賄款；另外在伊住處扣得之高雄市議會絲巾禮盒，係伊在選國民黨17全黨代表時為甲○○所交付，伊當時不知係高雄市議會所有之禮品，該等禮品並非用來作為丙○○競選連任高雄市議會第7屆市議員預備賄選之用；而在伊房間內扣得之500元鈔，係伊包紅包或擔任媒人時提親之用所剩餘、1000元鈔則係伊先生向 李蔡素珍 借貸自銀行所領出，與選舉無涉，且與紅包放一起等語。被告乙○○堅決否認有何投票受賄罪嫌，辯稱：丁○○○交付給伊者並非一千元，係一千多元，該筆款項是伊在丙○○鼓山區競選總部成立時帶人前去幫忙，競選總部並未提供便當及茶水，伊對於所帶去幫忙之人感到不好意思，經伊向 蔡陳秀枝 反應後而取得該誤餐費，並非買票之賄款等語。
四、經查：㈠被告丙○○於94年4月27日以訪賓為由領取領帶禮盒50份、
絲巾禮盒40份之事實，業據被告丙○○自承在卷，並經證人即高雄市議會公關室組員王議龍於偵查中（見95年度選偵字第106號卷，下稱選偵字第106號卷，第340頁）證稱在卷，且有高雄市議會95年12月21日高市會關字第0950002567號函所附絲巾領用、致贈登記資料、公關室禮品領用表（見選偵字第106號卷第291-294頁）在卷可稽；又於被告丁○○○住處扣得之絲巾禮盒38份，為被告丙○○向高雄市議會所領取，且係被告甲○○交付與被告丁○○○之事實，亦據被告丙○○、甲○○及丁○○○供承在卷。另被告乙○○除向被告丁○○○收受購買時鐘費用外，亦曾於95年11月間收受被告丁○○○交付一筆金額等情，復據被告乙○○、丁○○○供認在卷；又扣案之絲巾禮盒38份、現金500元鈔及1000元鈔各100張，係裝在1只白色信封袋內；筆記本1本及被告丙○○競選文宣品原子筆4盒，係在被告丁○○○住處房間內搜索扣得；被告丙○○競選文宣便條紙1袋，則係在被告丁○○○住處外機車坐墊下之置物箱內扣得等事實，亦據被告丁○○○供認在卷，並經原審法院勘驗95年12月5日搜索錄影帶查明屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第334-335頁），是上開事實均堪以認定，合先敘明。
㈡被告乙○○涉犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，及被告
丁○○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項賄選罪部分：
⑴被告丁○○○所自陳使用之0000000000號行動電話（對話者
稱甲），經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對之實施通訊監察之結果，於95年11月18日16時14分25秒與0000000000號電話（對話者稱乙）之通訊內容，為：「....乙：你要不要過來一下，人家說現在外面漢昇發1千元」「甲：我不知道」、「乙：我現在和 國欽 在 阿達 這裡，你過來一下，聽看看是不是真的」「甲：好」等語，而上開0000000000號行動電話使用人為 許成富 ，0000000000號使用人為被告丁○○○，惟上開對話內容為許成富與被告丙○○鼓山競選總部成員之一「 陳明地 」所為，並非與被告丁○○○之對談內容，許成富撥打該電話係因其於95年11月28日（應係18日之誤）之前幾天，在高雄市內惟地區聽到高雄市議員即被告丙○○以每票1000元之代價，向選民進行賄選之消息，當日下午許成富與友人 羅倉達 （綽號「 阿達仔 」)、 謝國欽 （綽號「 國欽仔 」）等人在馬卡道路旁林商號公司舊址工地喝酒聊天時，許成富主動提及上述丙○○買票的傳聞，在場的其他人就起鬨要許成富直接打電話詢問丁○○○就知道丙○○有沒有開始花錢買票，所以許成富才撥打該通電話找丁○○○查證而由「陳明地」接聽等情，已據證人許成富於警詢中證述在卷（見警卷第24-26頁），並於檢察官偵查中證稱：伊聽一、二個人說，被告丙○○在發1,000元了，所以才打電話去問，意思就是說如果有，要記得發給伊等語（見選偵字第106號卷第102頁），是依證人許成富上開證稱：伊係聽他人訛傳被告丙○○欲買票之金額為1,000元乙事，亦堪認定。
⑵被告乙○○固坦承曾於95年11月間自被告丁○○○處收受一
筆金額，惟其於95年11月25日調查中先供稱：係一千餘元，嗣於同日檢察官偵查中供稱：1,000元，都是百元鈔等情，亦有調查筆錄、偵訊筆錄、原審法院及被告丁○○○之辯護人提出之調查局、偵訊錄音光碟譯文在卷可資參照(見選偵字第106號卷第73頁、95頁、見原審卷㈠第40-53頁、第62-84頁、第57-60頁），惟偵查中被告供稱自被告丁○○○處收受1,000元，係在檢察官以：「在95年11月間，丁○○○有無拿【1,000元】給你？」問題之後，有上揭偵訊筆錄及偵訊錄音光碟譯文可佐，雖依上開偵訊錄音光碟譯文被告乙○○在錄音時間7分24秒許檢察官問：「再來呢？」，其曾於7分27秒許主動供稱「她之後就拿1,000元來補助我們，這樣啊」，惟依據被告於錄音時間9分43秒許（辯護人提出之譯文為9分40秒許）檢察官問：「你有分給別人？分給幾個人？」時，其供稱「確實分給幾個人我不知道，大概十幾個吧。」，參酌被告於調查局時供稱：被告丁○○○拿了1000多元給伊，伊再轉交給其他有去幫忙的人，每人100元一節觀之(見選偵字第106號卷第73頁）。是被告乙○○在調查局時既供稱：係收受一千餘元等情，且否認為買票行賄款，則於同日檢察官複訊時並曉諭被告乙○○投票受賄罪為
3年以下有期徒刑之罪，若願意自首之過程中，向檢察官保證並非選票買票款，有上揭偵查中光碟譯文2份附卷可稽（見原審卷㈠第59頁、88頁），猶堅決否認投票受賄之情況下，被告乙○○理無於同日偵查時改口供稱：其實際收受之金額為1,000元等語之理，是被告乙○○雖曾於偵查中供稱：
其自被告丁○○○處收受金額為1,000元等語，然觀諸被告乙○○調查局所供、偵查中整體訊問過程及於法院審理時一再供稱其所收取之金額並非1,000元以觀，加以被告丁○○○於原審審理時證稱：伊有拿1,200元給被告乙○○等語（見原審卷㈠第247頁），則被告乙○○自被告丁○○○處收受之金額是否恰為1,000元，即有疑義。
⑶被告丁○○○使用之0000000000號行動電話，經臺灣高雄地
方法院檢察署檢察官對之實施通訊監察，於95年11月14日17時36分0000000000號門號（對話者為甲）與00-0000000號電話（對話者為乙）之通訊內容為：「乙： 秀春 姐你有包給 藍波 仔喔？你有拿給 藍波仔 喔？」「甲：什麼？」「乙：你有拿茶馬費給藍波仔喔？」「甲：哪有？」「乙：你不是拿東西給他，藍波耶!我昨天跟你講的，你不是有拿給他了嗎？」「甲：沒有。」「乙：喔。」「甲：你現在在哪裡？」「
乙：我在我家。」「甲：晚上來服務處。」「乙：喔...好啦!好...」，有監聽譯文在卷可稽（選偵106號卷第74頁），而0000000000號電話為被告丁○○○所使用，00-0000000號電話為證人蔡陳秀枝住處申設之電話，且上開通話內容，確實為證人蔡陳秀枝與被告丁○○○之對話內容，其中關於該通話內容中所謂『藍波』之人為「順仔」或「賣鹽順仔」，而該通電話主要談話內容為『藍波』曾於被告丙○○鼓山競選總部成立那天帶人前往造勢，會後並幫助清掃場地，當時被告丁○○○答應『藍波』要給他們工錢喝涼水，但『藍波』一直沒有拿到，事後『藍波』要求伊提醒被告丁○○○此事，後來『藍波』跟伊說被告丁○○○已經將茶馬費交給他們，但伊並未追問金額多少，僅知「茶馬費」，是『藍波』跟他們朋友協助打掃的工錢，並非賄選款項等語，已據證人蔡陳秀枝於調查局時證述綦詳（見選偵字第106號卷第74頁），核與被告乙○○於調查站已自承綽號為『藍波』，且自調查起迄至審判時均一致辯稱：被告丁○○○交付者為其偕同數名義工，於95年11月間因被告丙○○北鼓山競選總部成立前往幫忙之誤餐費等語相符，且經證人即該次前往被告丙○○北鼓山競選總部幫忙之義工 洪許玉琴 、 莊寶華 、李銘富、 黃進財 於原審審理時均證稱：有收取被告乙○○交付之100元誤餐費無訛（見原審卷㈠第173頁、第181-182頁、第188頁、第193頁）；雖證人洪許玉琴對於100元誤餐費交付之地點證稱：係特別約在光榮里內惟廟交付，並非在掃街時交付，與被告乙○○所供係在掃街時相左，然參以證人莊寶華證稱：被告乙○○交付100元誤餐費之情節，確與被告乙○○大致相符，並證稱洪許玉琴亦有在場，則在本案業已經過1年有餘，所交付之金額僅100元，而依通常之社會生活經驗，一般人在陳述其過往經歷之事件時，由於個人記憶、認知、理解、表達能力等因素，以及因事發時間經過日久，且人之記憶往往亦隨時間流逝而日趨模糊，本難期其就細微末節完全記憶無誤，是證人洪許玉琴就本事件能否有特別深刻之記憶容有疑慮，此由證人洪許玉琴先是證稱該10
0元係另外在巡守隊當義工時交付，後又改證稱並無義工活動，是約在光榮里內惟廟交付，可知證人對於此事件的印象並無清晰確切之把握。參諸被告乙○○於調查局時即稱陳稱：因志工流動性高，伊認得人但不知道名字，且伊在「做筆錄」沒有確實的名字不能隨便講，而要求調查員讓伊回去查清楚，再一個一個調查等語，有被告乙○○調查局錄音帶譯文2份在卷可稽（見原審卷㈡第40-53頁、第62-84頁）；而檢察官於同日複訊被告乙○○：「今天在調查局及警察有要帶同你去查訪領錢的人，但是你沒辦法想出這些人？」，經被告乙○○回答「是。」後，即未再開庭偵查調查，而逕將被告乙○○與其他被告一併偵查終結起訴，有該偵查卷可按，則依被告乙○○於調查局中供稱：伊當時擔任國民黨競選活動鼓山區掃街隊成員，遇有市長及市議員候選人活動時，擔任發放文宣品及沿街宣傳拜票的工作，有幫忙 黃俊英 、 陳美雅 及丙○○的競選活動等情以觀，被告乙○○在當時並非僅幫被告丙○○，是於遭調查製作筆錄時，為求慎重而欲查證相關人等，合於事理。質言之，被告乙○○並非於法院審理時，始杜撰捏造證人洪許玉琴等人到庭作證，是被告乙○○上開所辯，應屬可採。
⑷雖公訴人上訴意旨另以：相關證人經分別詰問，發現就上述
所謂 陳順榮 交付金錢之細節部分，有諸多不符矛盾之處，該等證詞內容真實性顯有可疑，難以採信云云。惟查，被告陳順榮於最初之調查局95年12月5日之偵訊中即供稱：「95年11月間丙○○北鼓競選後援會服務處成立，丁○○○與黨部聯繫後，叫我們過去幫忙，共有10餘人，事前他說有便當、茶水費給我們，.....，之後即由丁○○○拿了新台幣【1000多元】給我，我再轉交給其他有去幫忙的人，每人100元。」等語（見95年選偵字第106號卷第73頁），是被告陳順榮於上開偵查中已明確供稱：有收取1000多元而再轉分他人，每人100元等情，並非僅收取1000元整，公訴人一昧指稱：被告陳順榮係收取【1000元】云云，顯然誤解；況且，原審審理中亦有證人洪許玉琴等人到院證稱：確有收取100元，是被告陳順榮上開所稱，並非無據。再者，每人收取之金額僅100元，而100元就我國之國民所得水準，亦僅約當於一餐費用而已，就常理判斷，一般人根本不可能牢記有關日常生活中100元之收入或支出情事，是公訴人僅以證人洪許玉琴等人就陳順榮交付100元之細節部分（地點）有所不符，遽謂證人洪許玉琴等人所言顯有可疑，亦有矯枉過正之處，不足為採。從而，尚無從僅以證人洪許玉琴對於交付100元之場合與被告乙○○及證人莊寶華有所出入，及被告乙○○曾供稱有自丁○○○處取得1,000元等情，遽認被告乙○○涉有投票受賄罪。準此，被告乙○○既未成立投票受賄罪，則被告丁○○○亦無由構成公職人員選舉罷免法第90條之
1第1項投票行賄罪之餘地。㈢被告丁○○○、甲○○、丙○○是否涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之預備賄選罪:
⑴按預備犯與未遂犯之區別，固係以已未著手於犯罪之實行為
標準，若僅著手於要件行為以前之準備行為，係屬預備行為。惟是否已著手於要件行為以前之準備行為，仍應依證據認定之。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接証據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，事實審法院復已就其心證理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指摘為違法（參見最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
⑵被告丁○○○於95年第4屆高雄市長暨第7屆市議員選舉時
，受被告丙○○之邀擔任被告丙○○鼓山競選總部總幹事，負責鼓山區文宣發放及管理競選活動一節，已據被告丁○○○、丙○○、甲○○均供明在卷；而本件在被告丁○○○住處房間內扣得被告丙○○向高雄市議會所領取之絲巾禮盒38盒，且該等絲巾禮盒係被告甲○○交付與被告丁○○○，並在被告丁○○○住處房間內搜索另外扣得新台幣千元券100張及五百元券100張共計15萬元、筆記本1本及被告丙○○競選文宣品原子筆4盒；在被告丁○○○住處外機車坐墊下之置物箱內扣得被告丙○○競選文宣便條紙1袋之事實，亦如前述。惟該等絲巾禮盒與15萬元現金是否即為被告丙○○或透過被告甲○○交付被告丁○○○預備行賄買票之用？查扣案之絲巾禮盒38盒，為被告甲○○交付被告丁○○○，業如前述，雖被告甲○○、丁○○○均辯稱：不知所贈送與收受者為高雄市議會絲巾云云。然查，扣案之絲巾禮盒經原審法院勘驗結果：一、有3盒沒有以包裝紙包覆，禮盒外盒有記載高雄市議會敬贈，及有高雄市議會的標誌。二、其餘均有以不透明的包裝紙包覆，包裝紙上面沒有記載任何文字。
三、沒有其餘被拆封的包裝紙扣案，有原審法院96年9月14日審判筆錄附卷可稽；另依據原審法院於96年9月29日勘驗95年12月5日搜索錄影帶結果，於錄影時間00：09：01至00：09：25出現之對話及畫面為：「丁○○○：就紅包一堆啊，都換新鈔在包紅包（00：09：01）。偵查員：這是什麼？丁○○○：什麼？（偵查員在床鋪尾端衣櫃旁取出一盒粉紅色未拆包裝之市議會絲巾禮盒及一盒紅色已拆包裝之市議會絲巾禮盒）哦，那是我們婦聯會要開會，有東西，要發給姊妹的東西啦。（00：09：12）偵查員：這整袋都是喔？（身穿短袖條紋襯衫之偵查員將整袋粉紅色未拆包裝之市議會絲巾禮盒提起放置在床鋪上，後方衣櫃旁擺放印有國民黨黨徽之競選服裝）丁○○○：這，是啊！我們有40個，我們婦聯會的嘛，要給姊妹的啦，絲巾啦，那沒什麼啦。（00：09：
25）」、錄影時間00：25：10出現之對話及畫面為「丁○○○：（攝影機鏡頭畫面進入客廳，客廳茶几上放置高雄市議會絲巾禮盒一整袋、茶葉1袋、內裝千元及五百元紙鈔之白色信封、黑皮筆記本及丙○○文宣原子筆4盒）你給我拿去，我是要怎麼辦啦！我要給人家領錢的，你把錢拿去我怎麼有辦法啦！（畫面背景聲音眾人說話聲音紛雜，只能辨識出被告丁○○○高聲說話內容）（省略與此部分無涉者）丁○○○：（被告沈默不語）（攝影機畫面帶到裝有高雄市議會絲巾禮盒之袋子，左下角有疑似紅色的禮盒1只）。」，是依據該等畫面及對話內容以觀，於搜索時至少已有1盒扣案絲巾禮盒包裝紙已遭拆開；證人即當天執行搜索並起出扣案禮盒之證人林志宏於原審法院96年10月26日審判時雖證稱：
因為錄影帶沒有錄到是否有拆開禮盒的畫面，伊忘記是否有開拆禮盒等語，惟亦同時證稱：在搜索時如果發現可疑物品，而且被搜索的對象也在場，如果要打開這個可疑物品不會私下打開之後再詢問被搜索人這是什麼東西，而是當著被搜索的對象面前打開，因為怕被搜索人說伊等栽贓給他等語（見原審卷㈡第28-29頁），復酌以被告丁○○○尚曾在偵查員起出禮盒時即隨口說出「這，是啊！我們有40個，我們婦聯會的嘛，要給姊妹的啦，絲巾啦，那沒什麼啦。」，且參諸常情，朋友間相互餽贈禮品，縱然贈禮時未說明禮品內容，惟受贈後豈有未開拆以感受贈禮者心意之理，況本案係市議員丙○○夫人即被告甲○○所贈，顯見被告丁○○○知悉扣案之禮盒係絲巾禮盒至明；同理，贈禮者亦會考量受贈者與其關係親疏遠近而決定禮品之輕重，豈有連所贈禮品品名為何均不知之理，是被告甲○○、丁○○○辯稱其等不知禮盒內為高雄市議會之絲巾，不足採信。
⑶惟就扣案絲巾禮盒交付時間、用途乙節，被告丁○○○先於
95年12月5日調查局時供稱：「高雄市議會絲巾禮盒」38盒係高雄市第一選區市議員候選人丙○○配偶甲○○拿給伊的，要伊轉送給鼓山區婦聯會成員。交付時間很久了，伊已不記得，好像是三、四個月前。」等語，同次訊問又翻供稱：「原來伊稱是高雄市第一選區市議員候選人丙○○配偶甲○○要伊轉送給鼓山區婦聯會成員的，現在伊又記起來了，伊不記得這些東西是誰送給伊的，好像是去年（即94年）的事，伊不知道送伊的用意為何，伊一直留存到現在」等語。於同日在檢察官訊問時供稱：「絲巾禮盒38盒是之前伊一個姐妹送的，只知道伊好像姓古，是伊去年選黨代表時送伊的。姓古的姐妹是婦聯會的；但不知道有無在市議會工作」等語，其於同日原審法院羈押訊問時供稱：「這與選舉無關，是去年選舉黨代表時有一位婦聯會的姊妹送給伊的，她並沒有提到這個用途。」等語；於95年12月12日於調查局時供稱：
「高雄市議會絲巾禮盒係何人及何時拿到伊家，伊已忘記了，所以伊不敢拿出去使用」等語，其於同日在檢察官訊問時供稱：扣案絲巾禮盒真的不知道何人拿來的；沒有在調查局說是丙○○的配偶甲○○拿給伊要伊轉送給婦聯會的，伊忘記當時如何說的；伊在調查局是自由回答」等語；於95年12月21日於調查局時供稱：「伊不知道是何人拿給伊的，伊不記得了，伊不記得甲○○究竟有沒有拿『高雄市議會絲巾禮盒』給伊，所以伊也不知道用途等語，其於同日檢察官訊問時供稱：「不知道住處之絲巾禮盒係何人交付、不記得甲○○有無在94年、95年間交付禮盒給伊，不記得甲○○說去年夏天左右，曾在九如路某路口，將禮盒交給伊」等語，後改稱：「94年時伊要選國民黨黨代表時，伊叫甲○○幫伊拉票，甲○○沒有幫伊拉，甲○○拿這些禮盒給伊，伊沒有用出去」等語；其於原審法院審理時一致供稱：「94年度在選黨代表，伊有參選，甲○○是伊婦聯會的姊妹，伊請甲○○幫伊拉票，甲○○拿絲巾禮盒給伊的時候，伊並不知道裡面是什麼，一直放在家裡面被查獲，伊都沒有拿出去送人家」等語。細繹上開供詞，被告丁○○○固對於扣案絲巾禮盒究竟何時由何人交付，前後供述反反覆覆，迨於95年12月21日後始供述一致。惟被告甲○○於95年12月21日於調查局時供稱：「曾於94年間與丁○○○相約在高雄市○○路住處附近，伊提了一大包『高雄市議會絲巾禮盒』（詳細數量已忘記）交給丁○○○，但沒有指示丁○○○轉交予國民黨高雄市鼓山區婦聯會成員等語，其於同日檢察官訊問時供稱：「約一年多前（94年）即去年夏天左右；跟丁○○○約在九如路的某個地點，當時只有伊跟她，伊當時用機車載去的，總共幾盒不知道，與丁○○○碰面後，伊說這些東西要送給她，她問要做什麼，伊說沒有就是要送給她，她有收下來；丁○○○說扣案的38盒絲巾禮盒是在查獲前三、四個月前交付不實在，應該約一年前」等語；其於原審法審理時供稱：「送絲巾的事跟起訴書所載市議員選舉無關，送絲巾是94年國民黨選第17全黨代表時」等語，經核前後供述一致，且與被告丁○○○於95年12月5日初供時曾供述是被告甲○○於伊於94年間選黨代表時所贈等語勾稽，大致相符。而該等絲巾禮盒係被告丙○○於94年4月27日領取，國民黨第十七全黨代表選舉係於94年5月16日公告、94年6月3日至8日辦理被選舉人登記、94年7月16日為選舉投票日，被告丁○○○確實於94年6月7日辦理候選人登記，並於94年7月16日以429票當選為國民黨第17全黨代表，有中國國民黨高雄市委員會96年9月28日函在卷可稽（見原審卷㈠第342頁）。雖被告丁○○○對於此部分案情曾有所隱匿，然互核被告丁○○○初供與被告甲○○之供述，暨被告丙○○領取扣案絲巾禮盒及國民黨第17全黨代表選舉之時間點以觀，被告甲○○、丁○○○辯稱：扣案絲巾禮盒係在94年夏天被告丁○○○要選國民黨第17全黨代表時交付，並非無據。至於被告甲○○於94年夏天將被告丙○○於94年4月間，向高雄市議會領取而放置家中近二、三個月之上開扣案絲巾禮盒，轉贈送與他人乙事，被告丙○○則供稱其不知情，核與被告甲○○所供相符，雖被告丙○○、甲○○二人為夫妻關係，其等供詞或有交相掩飾之虞，然被告丙○○將該等物品置於家中，被告甲○○縱知悉係高雄市議會之絲巾，惟不無誤認已屬被告丙○○可自由處分之物品，其將該等物品私下轉贈與被告丁○○○而未徵詢被告丙○○，亦屬同居共財親屬間可能發生之事，是被告丙○○辯稱：其不知被告甲○○將其自高雄市議會領取之絲巾禮盒贈與被告丁○○○等語，堪可採信。
⑷又扣案之1000元鈔及500元鈔各100張，係一起裝在白色信
封袋內，至於該白色信封袋是否與紅包袋一起擺放而放置在同一袋子內，因95年12月5日搜索錄影帶內並未有此部分完整鏡頭，且由錄影帶內該等畫面及對話：「（省略與此部分無涉者）偵查員：這什麼錢？丁○○○：（被告上前翻開紅包，畫面帶到紅包內均是百元鈔及兩百元鈔）這我過年換的紅包錢啦。我過年都要包紅包給我那些孫子（畫面外有男性聲音說：「對啦，那沒關係啦。」）（身穿條紋上衣之偵查員將被告放下之紅包再翻動一次）。（00：08：47）丁○○○：就紅包一堆啊，都換新鈔在包紅包（00：09：01）。（省略與此部分無涉者）丁○○○：（被告拿起偵查員放置在床鋪上之藍色袋子，並翻閱其中物件，另一偵查員立刻將該藍色袋子從被告手中取走）我看看這裡面什麼東西？好像是我的新鈔的樣子，這都是我的紅包新鈔。這都是我的紅包新鈔，沒關係，那給你們看沒關係。（00：09：55）偵查員：
那是妳的私房錢喔？丁○○○：（被告作勢拍打身旁男性偵查員）對啊，給我搜出來，我老公都知道了。（00：10：00）偵查員：哦，這都是哦，這都是錢哦。丁○○○：我的新鈔啦，這都是我的紅包錢，我可以去銀行說我民國幾年領出來的。我都領新鈔出來在用，我都孩子、孫子在包紅包，這都很久的了。（00：10：20）偵查員：這都很久的喔？丁○○○：我都好幾年來換的，我要是有就換，我兒子也幫我換，誰也幫我換，誰換多少錢、誰換多少錢，這都很久了啦，我這差不多有五年了，四、五年了。（00：10：35）偵查員：（偵查員取出紅包內新鈔，鏡頭帶到其中大部分均是千元新鈔，但至少有1張紫色兩千元鈔在其中）不是哦，這有寫九十五年的哦。丁○○○：啊，我九十五年就有算啊，我用了多少錢出去啊，我要寫九十幾年啊。（00：10：41）偵查員：好、好、好（省略與此部分無關著）偵查員：來，這裡還有哦。（鏡頭帶到偵查員從一白色信封中取出一疊千元紙鈔及一疊五百元紙鈔）這都是你的新鈔？丁○○○：對。（
00：11：07）」觀之，亦無法判斷，此亦有原審法院96年
9月29日勘驗筆錄在卷可佐，雖證人即當天搜索警員林志宏於原審審理時證稱：伊印象中有很多紅包袋，500元跟1000元很可能是放在紅包袋內等語，惟扣案500元鈔及1000元鈔係裝在白色信封袋內遭查獲，已如前述，是亦無從憑證人林志宏上開證述，認定扣案500元鈔及1000元鈔係裝在白色信封袋內並與其他紅包袋放置一起，是被告丁○○○上揭辯稱，容有疑義。
⑸惟查，被告丁○○○之夫 詹廣田 曾於95年9月20日向李蔡素
珍借款30萬元，並交付1紙到期日為95年10月20日、票號86
825號，金額30萬元之支票，李蔡素珍由高雄市三信武廟分社李欣鴻的帳戶領出30萬元交付，於95年10月20日支票到期時，詹廣田欲延票，但李蔡素珍已將該票據託收，遂由李蔡素珍提領30萬元給詹廣田存入兌現，再由詹廣田開出到期日95年11月20日、票號86832號、金額為30萬元之支票，該紙支票詹廣田欲再延票，惟李蔡素珍已無資金，遂請詹廣田向第三人調現存入兌現，如欲借款再借，詹廣田遂於該支票兌現後之95年11月24日借款30萬元並簽發到期日為95年12月24日，票號86839號，金額30萬元之支票一節，已據證人李蔡素珍於原審審理中證述綦詳，並提出高雄市三信武廟分社李欣鴻的帳戶內頁全部、代收票據明細表1紙附卷，核與其所證述資金往來、票據託收過程相符（見原審卷㈠第165-168頁、第203-216頁），雖證人李蔡素珍於調查局時證稱：借貸之對象為被告丁○○○等語，惟詹廣田與被告丁○○○係夫妻關係，證人李蔡素珍將詹廣田之借貸視為被告丁○○○之借貸，無違一般人生活上之認知，此由證人李蔡素珍於原審審理時證稱：「伊當時想說他們是夫妻，而且警員一直問伊丁○○○的事，故陳述係丁○○○向其借貸」一情可證（見原審卷㈠第168頁），是證人李蔡素珍於95年11月24日確實有借款30萬元予詹廣田乙事，足堪認定。而扣案之1000元鈔上綁鈔條及第一張千元大鈔上蓋有95.11.24之數字，部分數字在綁鈔條上，部分在1000元的紙鈔上，該綁鈔條上蓋有
1枚「 吳秋金 」印文，該1000元上面綁鈔條上之「吳秋金」印文，經比對與代收票據明細表倒數第三筆即託收日期為95年11月24日，到期日12月24日、票據號碼86839號、金額30萬元，票據之經收員「吳秋金」之印文相同，有原審法院勘驗扣案鈔票之筆錄可稽（見原審卷㈠第134頁）。準此，扣案1000元鈔100張，確係詹廣田向李蔡素珍所借得之借款至明。另扣案之500元鈔，以透明塑膠綁鈔條綑綁，鈔票編號為BP556101WA連續至BP556200WA號，為連號鈔票100張，分別經原審法院勘驗在卷（見原審卷㈠第134頁、卷㈡第191頁），雖被告丁○○○辯稱：「該等扣案500元鈔係供包紅包或擔任媒人使用」一節是否屬實，並非無疑，惟此部分款項與上揭1000元鈔之來源，依檢察官所提出之證據，尚無從證明與被告丙○○或甲○○相涉，雖被告丁○○○住處或住處外機車置物箱內遭警查扣被告丙○○之競選文宣便條紙、競選文宣品原子筆，惟被告丁○○○係被告丙○○鼓山區競選總部之總幹事，在其住處查扣被告丙○○之競選文宣（含競選文宣品原子筆）核屬輔選之正常事務範圍，且扣得之被告丁○○○筆記本，依其上記載之資料，男女均有，且多數僅記載姓名及電話，與充作電話簿使用一情相當，顯與買票行賄多係依戶籍地（鄰里）照選舉人名造以為行賄對象不符。則該等款項是否為被告丙○○、甲○○於被告丙○○競選市議員時用以買票之行賄款，實有疑義。
⑹至於公訴人上訴意旨另以：被告丁○○○就該等禮盒之交付
時點，應以其在律師到場前所述，即「距搜索當時三、四個月前」，較為可信云云。惟查，95年12月5日被告丁○○○接受調查局偵訊時，其間至13時10分許，被告丁○○○要求打電話聘請律師到場陪詢，但至13時20分辯護人仍未到場，詢問人詢之是否繼續接受詢問時，被告丁○○○答願意，繼而詢之：「甲○○係何時將上該高雄市禮盒絲巾38盒交付予你？為何要你轉送給鼓山區婦聯會成員？」時，答之：「很久了，時間我已不記得，好像是三、四個月前，原來我說是高雄市第一選區市議員候選人丙○○配偶甲○○要我轉送鼓山區婦聯會成員的，現在我又記起來了，我不記得這些東西是誰送給我的，像是去（94）年的事，我不知道送我的用意為何，我一直留存到現在。」等語，並緊接其後附註：（受詢問人選任辯護人吳秋麗律師於14時36分到場陪訊）等語，有筆錄在卷可稽（見95年偵查卷第106號卷第62頁），是由上開筆錄之記載，被告丁○○○於辯護人吳秋麗律師到達前之13時20分，即已曾供稱：像是去（94）年的事等語，因而公訴人上開質疑，容與筆錄之記載不合；至於公訴人另稱：被告丁○○○於95年12月21日接受檢察官偵訊時，因律師請求休息5分鐘與被告溝通後，始翻異前供稱：「高雄市禮盒絲巾38盒係94年間甲○○交付」乙事，按上開筆錄固有「律師請求休息5分鐘與被告溝通」之記載，但該記載並無法顯示其辯護人有何與被告就38盒絲巾係何人、何時交付乙事為溝通；再者，檢察官於偵訊中既允許被告與其辯護人溝通交談，則就此重要之事項自應注意雙方交談情形，豈有事前、事中均不在意，事後始為質疑之理；況被告丁○○○於調查局詢問時即其辯護人吳秋麗律師到達前之13時20分，已供稱：「像是去（94）年的事」等語，已如前述，是就38盒絲巾之交付時點在94年間乙節，並非因有辯護人到場之故。公訴人上開質疑，亦有誤解，不足為據。
⑺綜上，本案雖在被告丁○○○處扣得高雄市議會絲巾禮盒38
盒、被告丙○○競選文宣品、現金15萬元、被告丁○○○筆記本等物，然尚難僅憑上開扣案物及被告丁○○○曾一度供述扣案絲巾係被告甲○○於查獲前三、四月交付，遽認被告丁○○○、甲○○有何預備賄選之意圖，並進而認被告丙○○亦屬該罪之共犯。
㈣被告丙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪部分：
⑴按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會
詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會或因此項職務所衍生之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件（最高法院96年度台上字第271號判決意旨可資參照）。次按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，均係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺罪（最高法院95年度台上字第5401號判決意旨參照）。
⑵經查，依地方制度法第35條規定，直轄市議會之職權如下：
一、議決直轄市法規。二、議決直轄市預算。三、議決直轄市特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決直轄市財產之處分。五、議決直轄市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決直轄市政府提案事項。七、審議直轄市決算之審核報告。八、議決直轄市議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律賦予之職權。是以，以宣揚市議會存在或理念之公關業務，並非市議員之法定職務，至為顯然。況且得向高雄市議會公關室請領贈送國內外訪賓之禮品者，尚包括科室主管人員（詳後述），是被告丙○○向高雄市議會公關室請領禮品，並非利用其「職務上」之機會，亦非其行使市議員「職權」時衍生之機會，合先敘明。
⑶又依高雄市議會93年至95年歲出計畫說明提要，贈送國內外
貴賓紀念品經費係在事務費之一般事務費科目項下支出，有高雄市議會93年至95年歲出計畫說明提要及各項費用明細表各1份在卷可佐（見選偵字第106號卷第344-349頁），雖高雄市議會公關室組員即證人王議龍曾以高雄市議會95年12月21日高市會關字第0950002567號函法務部調查局，其說明事項三稱、本會禮品領用、致贈之相關對象說明如后：㈠蒞臨本會參觀，包括臨時到訪或公文來函之國內外訪賓團體，由本會首長代表致贈禮品。㈡本會全體議員因公關業務需要、議員個人或組團國內外考察訪問、研究等領用之禮品。
㈢本會首長室、各科室主管、同仁因公業務需要領用之禮品」（見選偵第106號卷第298頁），其並於原審審理時結證稱：該函「㈡本會全體議員因公關業務需要、議員個人或組團國內外考察訪問、研究等領用之禮品。」之法源依據，乃預算書上所載「贈送國內外賓客」等語，惟在95年5月底前依據高雄市議會96年6月20日函文暨所檢附之高雄市議會法規彙編，禮品之請領條件、發放對象及數量等均未於相關法規中規範，僅係依據市議會過去之慣例，只要市議會議員或主管級人員以接待訪賓為由，即可請領，請領後亦無相關之追蹤機制，迨於95年5月底始制定禮品控管約定等情，已據證人徐隆盛即高雄市議會秘書長、王議龍分別於原審法院96年9月21日審理時結證在卷，核與高雄市議會96年6月20日高市會法字第0960001341號函相符，復有該函檢附之高雄市議會有關法規彙編1本附卷可參（外放證物袋）；且高雄市議會禮品贈送注意事項確於95年5月29日由高雄市議會公共關係室擬具後經逐層轉呈議長同意，亦有高雄市議會96年6月20日上揭函、高雄市議會公共關係室簽及高雄市議會禮品贈送注意事項1份在卷可參（見原審卷㈠第93頁、見選偵字第106號卷第302-303頁）。另證人王議龍雖於95年12月12日偵查中證稱：議會同仁有因公業務需要時亦可領取等語（見選偵第106號卷第182頁），但參酌高雄市議會禮品贈送注意事項：「一、本會禮品贈送以實際參訪本會或參加本會辦理公關活動之國內外賓客為原則。二、本會議員以個人或服務處名義辦理公關活動（包括到國外參訪，但不包含選舉與營利活動）如欲需求本會禮品致贈國內外訪賓，應備文函報本會並述明活動時間、地點、事由及需求份數，由本會公關室簽報議長核可方可領取。三、議員辦理前述活動，每次活動領取禮品金額以不超過新台幣肆仟元為限，一年以二次為限。四、禮品領用單應由本人親自簽名，並註明日期、事由及禮品份數。五、上述禮品之額度、份數若有更迭應經議長核定。」及前揭高雄市議會95年12月21日高市會關字第0950002567號函，則在95年5月29日前、後，非僅關於禮品領用條件、程序，且對於領用人是否包括科室主管、同仁亦有所不一。是贈送國內外貴賓之紀念品，在被告丙○○於94年4月27日領取時，除領取之目的必須是贈送國內外訪賓外，高雄市議會內並無就其請領條件、發放對象及數量等為更細部之規定，除如前述外，並可由證人王議龍於原審審理中證稱：「所謂貴賓係由議員自行認定，並非由公關室認定，只要議員、議長認為是貴賓即可，不用一定是一個團體；而議員請領之事由若僅說明為『訪賓』（辯護人舉94年9月14日， 藍星木 議員請領絲巾100條，事由寫『訪賓』為例）其並不知議員係接待何訪賓，亦不會過問，只要議員告知係要接待訪賓，公關室就會允許；至於訪賓一般伊等是認為在一、兩天內就會到訪者，因為有時候訪賓數量眾多，伊等不可能當天準備，所以一般除當天外，前一、二天就會先說。議員或者相關請領禮品之人員以有接待訪賓需要為由申請禮品時，有的有檢附相關接待團體之函文，有的沒有。若當次請領禮品沒有用完，也沒有先行退還，下次有訪賓來時，能否以該等沒用完之禮品接待貴賓，因市議會內無相關內規規定，是該等行為是否違反市議會相關規定，伊無法判斷」等語可證（見原審卷㈠第283至290頁），並有高雄市議會94年
1月1日至95年11月30日接待外賓、國內訪賓清單、公關室禮品領用單、高雄市議會大宗禮品領用單、高雄市三民區光武國民小學95年7月4日高市光武學字第0950001578號函及附件、財團法人中華民國理想家庭促進協會95年9月13日理家字第0950526號函、市議員 周玲妏 服務處95年5月11日周字第950511號函附卷可參（見選偵字第106號卷第220-263頁）。準此，贈送國內外貴賓之紀念品，在95年5月底前，高雄市議會議員、科室主管人員，因有接待賓客之需求時，不問接待對象為個人或團體，是否檢具相關函文，均可向高雄市議會公關室請領紀念品；至於係在接待訪客多久前可提出申請？申請後未使用完畢之禮品，於多久期限內應歸還或能否使用於下次接待之訪客，則無具體之規定，自堪認定。⑷又被告丙○○雖坦承：其向高雄市議會公關室領取領帶及絲
巾禮盒時，並未有既定之拜訪行程或外賓來訪行程，其係擬出國時或有來賓來訪時欲贈送給賓客，且因其住所在旗津區，有部分賓客並非到市議會拜訪而係到伊住處或服務處拜訪，故將領取之禮品帶回家中二樓儲藏處較為方便，領用後禮品有陸陸續續送出，但送給何人已無印象，有部分係出國時送出，惟伊未指示被告甲○○將絲巾禮盒贈送給被告丁○○○等語。然查，公訴人所指在被告丁○○○處扣得之絲巾係被告丙○○指示被告甲○○交付一節，已為本院所不採，業如前述。又高雄市議會對外採購之領帶、絲巾禮盒，均會要求廠商在禮盒外打上市議會標誌，且高雄市議會採購之各式禮品，外盒上若有打印市議會標誌，不會再要求廠商包上包裝紙；若外盒沒有打印市議會標誌，則會要求廠商以市議會提供之印有市議會標誌之包裝紙包裝，不足時再請廠商自覓包裝紙包裝，驗貨時須拆開包裝紙進行抽驗；議員或其他領用人領取該會禮品，除原本就已包裝好之禮盒，均不會再加以包裝；若首長領用時有特別指示，方以高雄市議會所有之印有市議會標誌包裝紙包裝，被告丙○○於94年4月27日領用之領帶50盒，絲巾40盒外盒上均有打印市議會標誌，領用時均沒有包上包裝紙，有高雄市議會96年11月21日高市會關字第0960002497號函附卷可佐（見原審卷㈡第120頁）。從而，高雄市議會贈送國內外訪賓之紀念品，包含本案被告丙○○所領用者，均會有表彰以高雄市議會名義贈送之標誌，再參酌上開所述，關於訪賓之定義為何，亦由議員本身認定，則在95年5月底前，如議員或科室主管認有加以宣揚高雄市議會之必要者，對於高雄市議會以外人員以賓客相待贈送高雄市議會紀念品，即無違當時該預算使用之目的，且因其上均有表彰高雄市議會名義之標誌，受贈者一眼即可觀之非議員個人名義所贈送，是欲以高雄市議會編列為贈送國內外訪賓之紀念品充為私人贈品，尤其本案被告丙○○領用之領帶50盒，絲巾40盒均係在外盒上打印市議會標誌，非以市議會包裝紙表彰市議會之物尚可拆除外包裝另行包裝，此與扣案絲巾禮盒之外觀記載「高雄市議會敬贈」，及有「高雄市議會的標誌」相符，有原審審判筆錄附卷可稽（見原審卷㈠第251頁），顯因該高雄市議會標誌打印其上而難達其私人挪用公物餽贈之目的。雖被告丙○○將其所領取之禮品攜回住處，且未在禮品上特別註記高雄市議會物品，然其辯稱係因其住在旗津區，為便利自己贈送禮品予到住處或服務處之訪賓，故將禮品帶回住處，並非無可採信；況且其放置之所謂儲藏處，乃二樓轉角處之開放性空間，並非有設置門板之密閉空間，有照片3張附卷可參（見原審卷㈠第305-306頁），雖被告丙○○因事隔年餘無法具體提出受贈訪賓之名單，然在高雄市議會於95年5月底前對於贈送之『訪賓』條件既無加以規定或限制，且在被告丙○○自78年12月25日起迄今均為高雄市議會議員，有高雄市議會96年11月16日高市會關字第0960004570號函在卷可稽（見原審卷㈡第119頁），其仍具有高雄市議員身分；而其領用之領帶50盒，絲巾40盒在外盒上亦均印有市議會標誌，絲巾禮盒並記載高雄市議會敬贈等情況下，檢察官復未提出被告丙○○已送出之領帶50盒、絲巾2盒，係非以市議員身分為高雄市議會公關之目的而使用之事證，參酌上述被告丙○○之身分及禮品之外觀，則僅依被告丙○○將向市議會領取之禮品放於住處，且無法提出訪賓名單，及其妻被告甲○○在被告丙○○領取後二、三個月之94年暑假將扣案之38盒絲巾禮盒擅自贈送被告丁○○○等情，尚難認被告丙○○於向高雄市議會領取市議會公關用途之領帶及絲巾禮品斯時，即具有為自己不法所有之意圖。
⑸至於公訴人上訴意旨稱：被告丙○○於向高雄市議會領取領
帶絲巾禮盒前後，並無代表市議會接待訪賓之事實，亦無法提出任何實際餽贈對象，以供查核，則其領取之初即有不法所有之意圖云云；惟查，高雄市議會於95年5月底前對於贈送之『訪賓』條件並無加以規定或限制，已如前述，是被告丙○○就其餽贈對象究係何人，自可由被告丙○○自行認定；且既無回報高雄市議會之規定，更無留存名冊以供查核之必要；再者，公訴人起訴被告丙○○將公物據為私用，自應積極舉證證明被告究竟係將該公物如何挪為私用，而非要求被告自證清白。是公訴人上開指訴，亦無可取。
⑹綜上，被告丙○○於94年4月27日以市議員身份向高雄市議
會領取領帶禮盒50盒、絲巾禮盒40盒之行為，尚核與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件有間。
五、本件公訴人所提出之證據尚不足為被告乙○○等4人有罪之積極證明；此外，復查無其他積極證據足資審認被告乙○○有何公訴人所指刑法第143條第1項之投票受賄犯行；被告丁○○○有何公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選犯行；被告丁○○○、甲○○、丙○○有何公職人員選舉罷免法第2項之預備賄選犯行；及被告丙○○有何貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物犯行，揆諸上揭說明，自屬不能證明被告乙○○等4人犯罪，自應為被告乙○○等4人無罪之諭知。
六、原審認被告乙○○等4人因不能證明有上開犯行，而為渠等無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月29日
書記官林佳蓉