裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(二)字第133號刑事判決
裁判日期：民國91年02月05日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(二)字第一三三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人周村來律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 被告己○○被告甲○○右二人共同選任辯護人 林維毅 被告丁○○選任辯護人 吳賢明 律師被告乙○○選任辯護人 蔡錫欽 右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一三五四號中華民國八十七年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八五二四號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○於民國（下同）八十年六月一日至八十五年九月十八日任職高雄市政
府建設局局長，被告丁○○、甲○○則均係該局六科技士，均為依據法令從事公務之人員。三人基於共同圖利被告乙○○之犯意，於「旗津海岸公園後續開發工程」（以下簡稱「旗津海岸公園工程」）第一期工程細部設計時，先由戊○○假借實施公開徵圖須耗費時日之理由，而未公開實施第一期工程委託設計之徵圖比賽，逕自指定當時仍任職於高雄市政府建設局六科技士之乙○○，負責第一期工程之細部設計，並將原任高雄市政府建設局三科之技士丁○○調至建設局六科，協助乙○○進行第一期工程之細部設計。嗣乙○○於八十二年四月十六日辭職，並即開設「乙○○建築師事務所」，且於八十二年四月二十六日至高雄市政府工務局完成建築師登錄，並於八十二年七月二十七日參加「旗津海岸公園工程」第二期工程委託設計徵圖比賽，獲選為第一名，戊○○明知乙○○甫自建設局離職，且無能力測算工程施工數量，竟不即請其迴避，仍親自指示承辦第二期工程委託設計徵圖比賽之技士丁○○，於徵圖須知第七條獎勵部分，加寫「本公園開發各期工程（八十三年－八十五年度）」等字，據此讓乙○○順利取得「旗津海岸公園工程」第三、四期工程之設計、監造權。且乙○○辭職後，戊○○便指示技士丁○○負責「旗津海岸公園工程」之設計審查及發包業務，專責審核乙○○之設計圖，丁○○基於當時建設局長戊○○指示其協助乙○○之意思，遂於徵圖及
工程施工期間，以「縮短審核流程」為由，經常偕同建設局六科技士甲○○，多次前往位於高雄市○○區○○○路○○○號十九樓「乙○○建築師事務所」，幫乙○○修改設計圖及測算工程施工數量，除使其順利獲得徵圖比賽第一名，取得設計監造權外，並使其順利完成工程之設計及修改，以避免違反「旗津海岸公園後續開發工程第二期工程」委託設計、監造契約第八條（解除契約）第一款約定「乙方無故逾越各項期限致甲方認定乙方不能依限完成者」及第二款約定「設計內容違反有關建築法令、審計法令或其他相關法令」及第九條（罰則）之約定，以順利取得「旗津海岸公園工程」第二、三、四期之規劃，共圖利乙○○，取得服務費計新台幣（下同）一千二百三十一萬六千八百十九元。
㈡被告丙○○原係高雄市政府建設局六科科長，被告己○○為該局六科股長，甲○
○為該局六科技士，三人均負責「旗津海岸公園工程」之督工業務，乙○○則係高雄市政府建設局委託，對「旗津海岸公園工程」第二、三、四期負責監造，均為依據法令從事公務之人員，四人共同基於圖利「旗津海岸公園工程」第二期土木工程承包商「峰億營造工程股份有限公司」（以下簡稱「峰億營造公司」）之犯意，乙○○於「旗津海岸公園工程」第二期土木工程施工期間，明知該工程花台部分，其中一座內摻 保麗龍 ，一座內有石片，餘三十座灌漿水泥不足，填沙太多，柱廊拱門部分，其中三座底部摻有保麗龍，框架式涼亭部分，亦有數座橫樑底部石板內亦摻有保麗龍等未依設計圖施工等情形，竟未確實善盡監工之責，並詳實將上揭工程施工狀況填載於監工日報表上，形式上僅記載不實之施工進度。
丙○○、己○○、甲○○身為現場督工人員，亦均明知監工日報表上之不實記載與現場施工情形不一，竟予會章審核通過，足生損害於高雄市政府對於判斷驗收通過與否之正確性，並使現場驗收人員因誤信已依設計圖施工，予以驗收，圖利峰億營造公司於工程尚未確定完工前，即領取該期工程款。
㈢因認被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○所為，係犯貪污治
罪條例第六條第一項第四款之罪嫌。被告丙○○、己○○、甲○○、乙○○另犯刑法二百十六條、二百十三條之罪嫌，與前揭所犯圖利罪之間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，屬裁判上一罪，請從重圖利罪處斷云云。（甲○○涉嫌行使偽造文書部分，起訴書犯罪事實二部分已敍述，惟「證據及所犯法條」欄漏未論罪）
二、公訴人認被告等人涉有右揭罪嫌，係以：㈠被告戊○○、丁○○、甲○○部分：⑴被告丁○○、甲○○確於徵圖及施工期間
，常相偕至乙○○建築師事務所幫忙其測算工程施工數量並幫忙 李某 修改設計圖，丁○○並提供許多資料及工程規劃構想圖予乙○○一節，業據被告丙○○於八十五年十二月三十日，在高雄市調查處調查時供承屬實，況被告丁○○、甲○○亦坦承於徵圖期間相偕至乙○○建築師事務所，以及被告甲○○更進而坦承與被告丁○○相偕至李某事務所修改設計圖之事實不諱，足見被告丁○○、甲○○二人顯有圖利被告乙○○，使其順利取得徵圖比賽第一名，而取得設計監造權之圖利犯意，否則豈有於徵圖前，尚至被告乙○○事務所幫忙其測算施工數量及修改設計圖並提供相關資料之理。⑵旗津海岸公園第一期工程僅由當時任職高雄市政府之乙○○及該市政府相關人員設計，並未公開徵圖等情，業據被告乙○○供承不諱，被告乙○○於解職向高雄市政府登錄後，被告戊○○卻突然宣佈第二期工程須公開徵圖且指派被告與乙○○頗有情誼之被告丁○○承辦此案，被告丁○○、甲○○二人再相偕至乙○○事務所，幫其修改設計圖，測算施工數量，而被告乙○○於取得設計監造權後，被告戊○○再指示被告丁○○於徵圖須知第七項有關獎勵部分，加註「本公園開發各期工程（八十三－八十五年度）等字樣，亦據被告戊○○、丁○○自承不諱，被告戊○○雖辯稱：徵圖必須一次完成，工程才能銜接云云。然徵圖須一次完成，則第一期工程何以未公開徵圖，俟被告乙○○解職並登錄後，又公開徵圖﹖又何以公開徵圖時，未說明係二、三、四期工程一次公開徵圖，而於被告乙○○取得第二期監造、設計權後，又加註「本公園開發各期工程（八十三－八十五年度）」字樣，使其順利取得各期工程設計、監造之權﹖是從被告三人，盡力為乙○○修改設計圖、測算施工數量，並於李某取得設計、監造權後，復加註使乙○○順利取得第三、四期工程之內容，謂被告等人，無圖利乙○○之犯意及犯行，孰能置信﹖㈡被告丙○○、己○○、甲○○、乙○○涉嫌偽造文書圖利部分：以本件工程第二
期工程花台、拱門確摻有保麗龍之事實，業據乙○○、 謝同 等人於高雄市調查處調查時供承不諱，並有現場照片附卷足稽，而花台、拱門高度、寬度均超出原設計圖二十公分之事實，亦據高雄市政府建設局政風室主任 朱陸艇 於本署八十四年偵字第二三四七九號詐欺案偵查時結證屬實。而被告等人明知峰億營造公司未依設計圖施工，竟於監工日誌記載依工程進度施工之不實事項，使驗收人員誤信已依設計圖施工而予驗收通過為論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院五十三年台上字第六五六號判例著有明文。又按圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始克相當，而有此項犯意，須依積極證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，最高法院七十八年台上字第一五七一號判例參照。
三、被告六人於偵查、原審及本院調查、審理時均堅決否認有上開對於主管或監督之事務，直接或間接圖利私人不法之利益等情事，被告丙○○、己○○、乙○○等三人亦否認有行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書等犯行。
（一）被告戊○○辯稱：伊自八十年六月一日至八十五年九月十八日擔任高雄市政府建設局（下稱建設局）局長，旗津海岸公園工程是於八十一年間編列規劃費三百五十萬元，委託太平洋工程顧問股份有限公司（下稱太平洋顧問公司）進行整體規劃，高雄市議會一直至八十二年一月八日始將該工程之簡報排上議程，在議員發表意見後，再交由太平洋顧問公司規劃修正，該公司於八十二年二月十二日之後才送至建設局，當時距年度決算之八十二年六月三十日，僅剩四個月餘，若要辦徵圖比賽就要費時二個多月，再進行細部設計亦要二、三個月，再加上有三個工程要發包，等作業完，決算年度已結束，則依規定經費要收回，且預算執行率降低，亦會受到行政處分，所以當時考量局裡有幾位土木工程人才，如副局長 沈金雄 、技正 楊天護 、技士丁○○、乙○○、 吳欣翰 等人，而乙○○有建築師執照，且第一期工程較簡單，只設計停車場、花台、人行步道等，金額只有五千萬元，自行設計可省掉設計費用及免除徵圖時間，故由局裡大家共同參與設計，但並未指定由專人如乙○○等人負責，後第一期工程發包後，局裡同仁於八十二年四月十六日至旗津會勘工地時，發生車禍，技正楊天護腦部受傷，科長丙○○腳部、膝蓋碎裂，技士吳欣翰頭部外傷住院，乙○○亦於八十二年四月十六日離職，工程技術人才不足，且第二期工程較為複雜，又有其他工程如壽山步道遷移業務，而建設局是負責經建民生業務，非如工務局係專辦工程業務，是第二期工程乃在該局人力不足之情形下而辦理公開徵圖，又「旗津海岸公園後續開發工程期工程委託設計及監造徵圖須知」（下稱徵圖須知）第七條所加註之「本公園開發各期工程（八十三─八十五年度）」、第八條加註「其應徵案，應以全公園整體開發全案提送」等文字，是伊在八十二年六月二日批示徵圖作業簽呈前，接受當時建設局主任秘書 施瑤台 之建議，及至楊天護家中探病時其之告知：根據高雄市政府有關工程委託規劃設計監造作業慣例，為求工程之整體性及銜接性，均採一次徵選設計，監造建築師或工程顧問公司作業，獲評第一名者，獲得各期之設計監造優先議價權，因此乃持徵圖須知至建設局第六科辦公室，指示在場之代理科長即股長己○○（當時科
長丙○○請公傷假）、技士丁○○、甲○○在徵圖須知第七條、第八條加註上開文字，並加蓋第六科之章戳，三名應徵之建築師所領取之徵圖須知均有上開文字，並非是在乙○○獲取徵圖第一名後，始要求丁○○等人加寫上開文字，再者，本次徵圖係採彌封評審方式，伊亦不知乙○○有參加，待評審結果出來，獲告乙○○獲選第一名時，伊有請教主任秘書施瑤台，知依現行法令並無請乙○○迴避之規定，伊自不能任意請乙○○迴避，且該次徵圖主要是比設計之理念，根本無所謂測算工程數量之問題，而伊身為局長，要求主辦科催辦，此乃為行政權責之要求，但伊並無指示承辦人員必須至建築師事務所幫其修改設計圖，且丁○○、甲○○亦不具電腦製圖能力等語。
（二）被告丙○○辯稱：伊自八十一年十二月二日至八十四年八月一日期間擔任建設局第六科科長，第六科是負責觀光事業，就旗津海岸公園工程，伊只負責內部行政工作，是甲○○負責督導，但亦只是不定時去工地現場，工地現場是委託建築師乙○○監造，由他負完全責任，此是依委託設計、監造契約來處理，而伊於八十二年四月十六日發生車禍，自同年月十七日請公傷假，至同年十月一日始銷假上班，是受傷之後，伊完全沒有去過工程現場，根本不知有偷工減料之情事，又監工日報表是經現場監工每日填寫後彙整，於每週一送至第六科核閱，其是屬備查性質，且其內容亦僅是記載工程進度及工人數目等事項，從其內容並無法看出是否偷工減料等工程品質之問題，是伊並無圖利及偽造文書之犯行。
（三）被告己○○辯稱：伊是自八十二年五月一日擔任建設局第六科股長自今，負責觀光行政及風景區管理業務督導，就旗津海岸公園工程，伊只負責行政方面之督導，包括會勘、協調及處理監工方面反映事宜，現場督導人員是甲○○，伊並未至現場督導，自然無法查知是否有偷工減料之情形，而監工日報表亦只是事後審查，根本不知施工情形與監工日報表不符，是伊亦無圖利及偽造文書之事實。
（四）被告甲○○辯稱：伊是自八十二年五月二十日任職建設局技士，伊是旗津海岸公園之現場督導，負責公文往返處理、牴觸物之會勘協調，若施工有困難，集合各單位處理，有空時會至現場作重點抽查，查看結構體設計及施工有無問題，在施工期間伊到現場查看有十幾次，是不定期查看，去現場時不需填載任何書面記錄，施工現場係由乙○○建築師擔任監工，由監工建築師對施工項目、工程結構、工程品質負全責，又伊至建設局第六科報到就職時，乙○○早已於同年四月十六日離職，二人並無同事情誼亦互不認識，且伊亦非建築科班出身，並無能力從事電腦繪圖之工作及工程數量之計算，亦無能力幫助建築師乙○○修改設計圖，且旗津海岸公園工程之徵圖主要係評審工程設計理念，並非細部計劃，是徵圖時並無工程計算問題，徵圖比賽中唯一之數量，係各建築師依自己的設計理念，參照高雄市政府建設局委託太平洋顧問公司所作之規劃報告所概估之工程單價予以估價，根本無須做工程施工數量之測算，亦不須覓人幫忙計算，另外依建設局與乙○○建築師簽訂之工程委託設計、監造契約書第一條第六項、第九項規定，建設局於施工期間本即得派員參與規劃設計，此係為整合各科之修改意見，避免以公文來往修改，浪費時間，則伊身為現場督導，陪同丁○○至乙○○事務所催辦，乃係依約行事，並無違法，且工程驗收亦非依據監工日報來驗收等語。
（五）被告丁○○辯稱：伊自八十一年八、九月至八十四年三月間，擔任建設科技士，負責觀光休閒設施之承辦，徵圖須知上第七條、第八條所加註之文字，是在公開徵圖前，行政程序前就加上去了，不是在乙○○獲得第一名後，為了使乙○○能順利取得第三期、第四期工程之設計、監造權，才加註上去，又伊於乙○○獲得公開徵圖評比第一名後，只有至其事務所催辦，督導他修改設計圖，並沒有幫他改圖或測算施工數量之事情，且伊不是建築科系畢業，也沒有能力幫乙○○測算，且旗津海岸公園工程是只有徵求設計理念，本來就不須附記施工圖及日數，在徵圖階段，伊及甲○○並沒有至乙○○建築師事務所去過等語。
（六）被告乙○○辯稱：旗津海岸公園第一期工程之施工數量測算是伊任職於建設局時計算的，第二、三期之工程施工數量，亦是伊測算的，只有第四期才是委託別人測算的，檢察官認為其沒有能量測算施工數量，是不正確的，在徵圖及施工期間，丁○○及甲○○並沒有幫伊修改設計圖，該次徵圖比賽僅有比設計理念，而伊參加徵圖比賽，徵圖須知上即有第七條、第八條之加註文字，又伊是施工現場之監工，因施工範圍有三公頃多，而摻有保麗龍部分占施工範圍少之又少，很難發現，且伊在工程施工期間，多次發現峰億營造公司施工不當或不良，均當場要求廠商立刻打掉並重新按設計圖施工，又伊在八十四年七月十三日結算時，辦理本案工程整體決算時，自動向峰億營造公司扣款二百九十七萬四千三百九十一元，伊自因此減少設計服務費百分之三點七五，即十一萬一千五百三十九元，相對節省公帑三百零八萬五千九百三十元，且扣款之事，係在保麗龍發現之前，再者，本案旗津海岸公園第二期工程，經高雄市政府人員張森詳及建設局政風室主任朱陸艇等人，於八十四年十一月二日現場採樣送請國立高雄工商專科學校及國立成功大學鑑定試驗結果，皆符合施工標準，是峰億營造公司在品質上亦無偷工減料之事，是伊並無圖利峰億營造公司之意圖，又監工日報表，是市政府提供之制式表格，至於板模內施放之材枓如何等細節部分，均非屬監工日報表記載之範疇，又依工程合約第九條規定，工人有不軌或不當之行為，概由峰億營造公司負責，故放置保麗龍等行為，應由峰億公司負責，伊根本無法防範，是伊並非明知而故意在監工日報表上為不實之記載等語。
四、經查：
（一）公訴意旨㈠部分：
１、「高雄市旗津海岸公園後續開發工程」為跨年度之重大工程，全部工程費為五億元，分年分期編列預算執行開發，第一期工程（八十二年度），編列五千萬元，第二期至第四期（八十三年度至八十五年度）每年編列一億五千萬元工程費等情，有旗津海岸公園後續工程作業計畫三份在卷可參。又該工程先於八十一年度編列規劃費三百五十萬元委託太平洋顧問公司進行整體規劃，八十二年度之預算五千萬元於八十一年五月間在高雄市議會審議時，議會附帶決議：該項工程費俟完成規劃並擇期向議會簡報，經無異議後始得動支該項預算，而高雄市議會於八十二年一月八日舉行第三屆第八次臨時大會第五次會議時，聽取該項工程之規劃案簡報之事實，亦有太平洋公司之工程規劃報告書一份、高雄市政府歲出計算說明提要一紙及高雄市議會八十二年一月八日第三屆第八次臨時大會第五次會議記錄一份在卷可按。而太平洋顧問公司依市議員之意見修正規劃內容，於八十二年二月十二日函寄高雄市政府建設局等情，亦有太平洋顧問公司八十二年五月十四日（八二）洋字第八二０五一一號函載明：據多次修正後之結果，於八十一年十一月十五日向吳市長簡報，確定開發規劃內容與方向，八十二年一月八日向高雄市議會報告後，整合議員意見，經謹慎多次檢討後，於八十二年二月十二日以限時掛號寄送高雄市政府建設局最後修正之訂稿資料，計影本兩冊等語。足證被告戊○○辯稱：伊收受太平洋顧問公司之規劃報告時，距決算年度結束，僅餘四個多月等語，當可採信。
２、證人施瑤台於八十六年八月十一日原審法院調查時結證稱：伊於八十二年間擔任建設局主任秘書，旗津海岸公園第一期工程由建設局自行設計，第二期才辦理公開徵圖，原因有二，一為動支預算須經議會同意，而建設局在向議會報告完，已是一、二月了，至年度預算終了時間太短，二是有執行預算之壓力，因六月底預算就到期，又因第一期設計內容較簡單，故才由局裡同仁設計，至第二期之後要進入較複雜工程部分，且一次辦理徵圖，分年編列預算較妥當，對工程品質較好等語。證人楊天護於同日亦結證稱：伊在八十二年間是建設局技正，督導市政府公共工程，依常態公共工程要公開徵圖，委由建築師設計建造，但本案因市議會同意太晚，是在當年農曆過年前通過，離年度預算結束只有四個月，若辦理公開徵圖時間來不及，預算沒辦法處理，且相關人員會受議處，還好當時局裡有位乙○○具有建築師資格，照規定是可自行設計，所以才自行設計，到了第二期才辦理公開徵圖等語。證人 簡朝源 於八十六年九月一日原審法院調查時結證稱：伊在八十二年間擔任建設局會計室主任，若預算執行數目未達年度預算百分之七十五以上者，要受處罰，這是依據高雄市政府預算考核辦法處理，旗津海岸工程執行比例只有百分之九點一六，差距很大，但黃副市長認為議會同意到年度終了時間很短，非伊等單位過失，且已發包了，所以才沒有處罰等語，均與被告戊○○上開辯詞相符。
３、又依「高雄市政府所屬各機關學校辦理決算應行注意事項」第三條、「高雄市政府各機關歲出預算執行考核要點」第六條（二）懲處部分及「高雄市政府施政計畫列管項目暨特定管制案件考核要點」第四條、第六條等規定，決算年度結束時，若未能發生權責關係之預算不能保留，且若執行效率不佳，其機關首長及承辦人員應受行政處分，均有上開行政規定存卷可憑。又依旗津海岸公園工程簡介，第一期施工項目為北區停車場、中央入口觀景步道、六公尺花台景觀步道一公里等，經費為五千萬元，而第二期工程包括五條觀海步道、綠帶及腳踏車道、舵輪景觀區、風帆景觀區、風箏景觀區、涼亭景觀區、纜柱景觀區及海防哨所遷建工程，經費為一億五千萬元，第三期工程則為服務中心等建築工程、水電工程、植栽美化工程，第四期工程為半戶外展覽區、中區停車場、牽罟區及其他全區性設施，經費均約為一億五千萬元許，是可知第一期工程經費較少，工程之項目及內容亦較第二期至第四期為簡單。綜上所述，被告戊○○確係因太平洋顧問公司規劃報告完成時間，距決算年度結束日僅剩四月有餘，為爭取時效，免受行政處罰，且因第一期工程施工項目較為簡單，建設局內亦有建築及土木等工程人才，始決定自行設計，公訴人認被告戊○○假借實施公開徵圖比賽須耗時日為由，第一期工程未辦理徵圖比賽，逕自指定當時任職於建設局第六科被告乙○○，負責第一期工程之細部設計云云，與事實不符。
４、八十二年三月十五日高雄市政府建設局發行之員工服務報導記載：「本局為辦理旗津海岸公園後續開發工程，於八十一年度委託太平洋工程顧問公司辦理規劃，歷經期中、期末審查會，經審查會修正後八十一年十一月十七日向市長報告規劃內容及預期全期開發完成後休憩活動將有陸域及海域活動。另再於八十二年元月八日向市議會簡報並獲議會通過。鑒於如再辦理公開徵求第一期開發工程委託細部設計作業，勢必拖延工程之進度，且第六科工程主辦人員技士丁○○、乙○○二位學有專長，工作經驗豐富，足以勝任第一期工程開發項目之細部設計，經奉局長同意由技正楊天護擔任設計小組召集人，丁○○、乙○○、吳欣翰負責工程設計、科長丙○○、股長 黃金興 、 韋月清 、 羅妤燕 、 胡麗英 負責一般行政工作，全體工作同仁群策群力，順利於三月四日完成土木工程部分之發包。此次工程自行辦理細部設計，計節省二個月工作天，及節省九十餘萬元工程設計費。節省公帑完成任務，足資嘉許」，有該員工服務報導附卷可稽（本院上訴卷第六十三頁），足證高雄市政府建設局將第一期工程開發項目之細部設計，自行設計而不必對外公開徵圖，列為節省「二個月工作天及節省九十餘萬元工程設計費」之重要績效，且事實上亦達到節省工作天及設計費之目的，此乃勇於任事之表現，當不能以嗣後乙○○離職自行開設建築師事務所，且又得到該工程第二期徵圖比賽第一名，而遽以推定當初即有為乙○○參加第二期徵圖比賽舖路之意圖。
５、證人施瑤台於八十六年八月十一日原審法院審理時結證稱：徵圖須知發出時前，局長戊○○有問過伊，伊有告訴他，伊一向主張有關徵圖部分為了整體性，只要辦理一次徵圖即可，他是在徵圖須知定稿前詢問的等語。證人楊天護於同日結證稱：在辦理第二期工程時，伊因公受傷住院十九天，在出院後幾天，局長戊○○去伊家看伊，他有詢問，伊當時有告訴他若只辦理一次徵圖，分年編列預算，對整個工程較有整體性等語。證人簡朝源於八十六年九月一日原審調查時結證稱：八十二年辦理旗津海岸公園工程公開招標時，副本有知會會計室，伊有看到徵圖須知，第七、八條增列之文字，在伊當時收到之副本上就有列上了，副本目前尚保留在會計室，當時伊對徵圖須知上加註之文字並沒有意見，因伊先前在審計部（應為主計處之誤）工作時，就有看過相同之例子，即獲得徵圖比賽第一名者，可繼續受理各期工程，且市府相關單位並未禁止此種方式等語，於本院更一審時在八十八年八月二日證稱：「（徵圖比賽有會你，本件徵圖何時才列入三、四期工程﹖）答：有，第三、四期工程（徵圖）是在二期工程（徵圖）完成後，是在原來函稿中未公布就增列出來，增列都是在徵圖比賽公告之前，建設局為何會增列應由會計部門斟酌，他會我們單位時就已增列，在會計預自上已寫明一次發包分年編列預算，所以建設局要增列因合約書上已授權，我們就不會有意見」，並當庭提出「高雄市政府建設局徵求辦理『旗津海岸公園後續開發工程第二期工程委託設計及監造』徵圖須知」，經勘驗其於原徵圖所加註「本公園開發各期工程（八十三年－八十五年度）」，「其應徵案應以全公園整體開發全案提送」等字句（原本閱後發還，另由簡朝源於八十八年八月十五日寄送影本附卷），其上蓋有高雄市政府建設局第六科圓戳章，且係「章蓋字」，即係先手寫加註字句再蓋圓戳章，有勘驗筆錄可憑；簡朝源另證稱：「（你公務員資歷多久﹖另公文上增列加註文字只須蓋科室章即不須再蓋私章﹖）答：服務二十三年之久，內容一般有更正，均蓋私人職章，但本件係對外公開，應蓋校對章，由於科裡無校對章就直接拿科裡圓戳章蓋，這份公文非稿已正式發文出去，若是重新繕打就無蓋科章之情形，可能當時很趕才沒繕打，製作公文者為丁○○，他較清楚何因」；被告丁○○供稱：「（是你改﹖）答：是的」各等語。證人朱陸艇於同日結證稱：伊於八十二年八月下旬之前擔任政風室科長，之後至建設局擔任政風室主任，政風室有保留建設局發給戊○○的徵圖須知，因本案起訴後，六科人員在檔案資料找到的，因事涉司法案件，所以才送政風室留存等語。證人即亦參加徵圖比賽之 王啟賢 於八十六年八月十一日於原審結證稱：伊在八十二年間擔任欣德工程顧問有限公司總經理，伊公司有參加旗津海岸公園徵圖比賽，徵圖須知第七、八條加註文字在伊領取時，就已加註在上面了，當時伊是有看到手寫文字，但因上面有加蓋建設局章，所以就沒再多問了等語。證人即亦參加徵圖比賽之 張大中 於同日結證稱：八十二年間伊開張大中建築師事務所，有參加旗津海岸公園徵圖比賽，當時領徵圖須知時，印象中是有加註文字，且參加比賽是以全程設計為構想理念，又伊在八十四年間台中縣舉辦大雅鄉文雅國小徵圖時，亦是一次徵圖，分年編列經費，伊亦是作學校整體設計，第一期由伊做，第二、三期亦由伊繼續
做下去，優點是工程設計上較完整，設計理念可以銜接，在工程之協調及營造上會較方便等語。證人王啟賢並當庭提出該徵圖須知一份，證人張大中其後並函寄徵圖須知一份供原審法院核對，該二份徵圖須知上第七條、第八條確有加註文字，並蓋有建設局第六科之章戳。足見上開第七條、第八條之加註文字，確係因被告戊○○徵詢證人施瑤台、楊天護意見後，為顧及工程之整體性及一致性，要求第六科人員加註其上，故在該徵圖須知定稿及公布之前，即已有上開加註文字。至偵查卷附之徵圖須知上加註文字部分並無蓋用建設局章戳，雖有該徵圖須知在卷可稽（八十五年度他字第六三六號偵查卷第一八七頁），惟被告戊○○辯稱：該份係留在建設局之底稿，因非對外，故無蓋建設局章戳等語，核與一般經驗法則無違，堪予採信。又據上開證人張大中之證言顯示，其於八十四年間曾取得台中縣大雅鄉文雅國小第一期工程之設計權後，第二、三期工程之設計權亦由其繼續承做，核與本件工程第一至四期均由被告乙○○取得設計權之情形相同，且如前述，證人簡朝源亦證稱：伊先前在審計部工作時（應為主計處之誤）即看過相同之例子等語，均足證本件工程由被告乙○○取得第一至四期工程，並非首創之舉，其他縣市亦有相同處理之案例，因此，被告戊○○辯稱：伊基於行政裁量權，而指示在徵圖須知上加註「本公園開發各期工程（八十三－八十五年度）」字樣等語，尚非無據。公訴人認為：該加註文字係在被告乙○○參加徵圖比賽，獲選為第一名後，被告戊○○為使被告乙○○順利取得第三、四期工程之設計及監造權，而指示丁○○加註上開文字云云，與事實不符。
６、證人朱陸艇證稱：本件參與徵圖者，在參選送圖時，均有在作者部分彌封，俟評審完，評定名次後，才加以拆封，而本案伊事後核對照片，也皆是有密封起來等語（見原審法院八十六年九月一日訊問筆錄），參酌徵圖須知第十條，即每張圖紙右下角四公分×四公分處註明應徵者名稱，並摺角密封之規定，可知旗津海岸公園工程徵圖之，確有將參賽者姓名年籍資料彌封之事，是被告戊○○根本無法知曉是何建築師會前來應徵。又旗津海岸公園工程徵圖之評比，係由高雄市政府聘請十三位委員擔任評審，其成員包括市政府技監、參事、工務局副局長、市政府環保局科長、工務局養工處正工程司、建設局代科長、股長、成功大學建築研究所、屏東技術學院土木研究所、高雄工專土木工程科、正修工專建築工程科等專家學者及相關單位官員，且其中亦有諸多委員提出評審之意見（詳見六三六號他卷第一六七頁至一七三頁）。而十三位委員評審結果，有十一位委員評定乙○○為第一名，僅有二位委員評定乙○○為第二名，評定乙○○為第二名之二張評審表，其中一張之筆跡與被告戊○○相同，已經證人朱陸艇於本院證述綦詳，並有評審委員評審會議紀錄一份、評審表十三張、被告戊○○平日處理之公文函稿在卷足參（本院卷第二四五、二四六、二六一至二八二、三二七至三三五頁），足證本件徵圖比賽，非被告戊○○一人所得左右，且被告戊○○將被告乙○○之參賽作品評為第二名，亦難認其有圖利被告乙○○之犯意。況被告乙○○係成功大學建築研究所畢業，高等考試建築師考試及格，又曾在 吳崇彥 建築師事務所從事設計、規劃師二年之實務，並自八十二年九月至八十八年，在正修工商專擔任講師，主講科目為工程估價、營造法與施工、施工圖，此有畢業證書、講師證書、教學服務證書等在卷可參（詳見本次更審乙○○所提答辯狀附件），被告乙○○亦有其專業條件。而證人施瑤台證稱：在辦理徵圖後，黃局長有問伊，伊有回問他目前有無禁止規定，黃局長說沒有，伊就說沒有禁制事項，而且被告乙○○是公開徵圖得第一，是沒有必要把他廢掉，且就伊所知，市政府是沒有退職人員迴避條例等語，且公務人員服務法係於八十五年一月十五日始增訂第十四條之一迴避條例，是被告乙○○應徵參加徵圖比賽，獲選為第一名，依當時之法令並無請被告乙○○迴避之規定，被告戊○○未將被告乙○○參賽作品廢除而迴避，亦與法令無違背之處。而被告丁○○未參與本件徵圖比賽之評審，且該次評審係採彌封方式，在彌封未拆封前，被告丁○○並無法得知何人獲得第一名，是被告丁○○依據被告戊○○之指示在徵圖須知上加註「本公園開發各期工程（八十三－八十五年度）」等文字，顯非基於圖利被告乙○○之目的而為。公訴人認被告丁○○為圖利被告乙○○而為上開行為，核係推測之詞。
７、旗津海岸公園工程徵圖業務，係由建設局第六科代理科長即被告己○○指示技士吳欣翰主辦，但因吳欣翰到任未久，經驗不足，乃由代理科長己○○指示較有經驗之被告丁○○代擬徵圖須知及簽呈，此有簽呈一份在卷可憑，並非由被告戊○○親自指派被告丁○○負責本件旗津海岸公園工程。且本件工程共分四階段：先為「徵圖比賽」、獲選者與市政府「訂約」、訂約後才需「提出細部設計圖及工程預算」，定案後再發包「施工」，而徵圖比賽之徵圖評比，主要是比賽設計理念，並未涉及細部設計規劃及工程數量之測算之事實，可由徵圖須知第八條：徵圖作品係依興建計畫，由應徵者自行依設計理念擬定之規定可知，而參賽者提出之工程預算之估算，其所憑計算數量價格之數據，係依據參賽者均可至承辦單位建設局第六科翻閱由高雄市政府委託太平洋顧問公司規劃設計之「高雄市旗津海岸公園後續開發工程規劃」報告內之工程單價予以概估，此有徵圖須知、太平洋顧問公司「高雄市旗津海岸公園後續開發工程規劃」內之表８─１、表８─２─１、表８─２─２、表８─２─３、表８─２─４號、表８─２─５、表８─３在卷可佐，並經證人即參加徵圖比賽者張大中、王啟賢於原審審理時證述明確，原審法院於八十七年三月五日勘驗被告乙○○參賽之設計圖結果，該設計圖僅有陳述設計理念，並未涉及細部設計規劃，並製有勘驗筆錄在卷，本院於九十年六月十五日再勘驗被告乙○○參賽之設計圖六十六幅結果：「每幅寬一一０、高七十八公分，逐張勘驗結果，設計圖包括第一、二、三、四期工程，包括海岸工程全區，大部分設計圖是顯示圖樣，有一部份設計圖是文字敘述，另有一部分設計圖是施工項目數量、施工概估單價、複價，並無詳細尺寸及計算明確之施工成本。」，有勘驗筆錄（本院卷第一七三頁）及設計圖照片六十六張在卷可憑，足認該工程徵圖比賽，不涉及工程測量及施工測量，自無涉及細部工程圖修改之問題，又參選之設計圖雖包括各分項工程費概估，見徵圖須知㈨圖說要求之「⒓環境說明書、財務及時程分析（即工期途程預估、各分項工程費概估、財務及途程配合計畫）圖示簡介」，但乙○○依據該款要求所作之圖示，其數據係依據高雄市政府建設局委請太平洋工程顧問股份有限公司辦理之規劃報告所概估之工程單價予以估算，至於施工期間整建工程之細部設計圖及高雄市政府預算均已於訂約後發包前定案，工程施作者僅需按細部設計圖及工程數量施工，乙○○無須測算工程施工數量，而設計圖亦因未涉及數量而無修改可言。準此，被告戊○○實無在徵圖期間指示被告丁○○偕同甲○○去幫被告乙○○修改設計圖及測算工程施工數量之必要。雖被告丙○○於高雄市調查處供稱：「據股長己○○向我指稱乙○○在參加『旗津海岸公園工程』第二期工程徵圖時，技士丁○○幫忙提供許多資料及工程規劃構想圖給乙○○參考，讓乙○○可順利獲得第一名」，被告甲○○於高雄市調查處亦供稱：「我於八十二年五月初到建設局上班，即接任承辦『旗津海岸工程』，當時我對該工程尚不瞭解，都是技士丁○○在教導我如何承辦，偶而他人會帶我至乙○○建築師事務所幫忙乙○○修改設計圖」，被告己○○於高雄市調查處調查時亦供稱：「丁○○及甲○○常去乙○○事務所幫忙」等語。惟被告丙○○及己○○於原審審理時已改稱：丁○○及甲○○二人只是依據契約，要求設計者配合，修改設計圖，不是幫忙乙○○修改云云，於本院更一審八十八年九月三日調查時，被告丙○○供稱：「徵圖期間我不在市府，是事後約八十五年間時在聊天時才提到這事」，被告己○○供稱：「是在與丙○○聊天時說大概不會計算數量，這只是我猜測之詞他就把它當成話」各等情，被告己○○、丁○○、甲○○於本院調查中一致供稱：是乙○○得標後，丁○○、甲○○依據合約規定，到乙○○事務所催辦業務，溝通設計圖等語，而被告己○○、甲○○於調查處之供詞並未明確供述係於參賽前幫忙乙○○，被告丙○○之供詞內容則係傳聞自己○○，證據力薄弱，均不足以積極證明被告丁○○、甲○○有於徵圖比賽前幫忙被告乙○○並使乙○○獲選第一名等情為真實。況海岸公園工程第一期開發工程開發項目之細部設計，係由技正楊天護擔任設計小組召集人，丁○○、乙○○、吳欣翰負責工程設計，科長丙○○等人負責一般行政工作，有原審卷附八十二年三月十五日高雄市政府建設局發行之員工服務報導可稽，丁○○與乙○○同為負責工程設計，則丁○○所持有之資料及工程規劃構想圖亦必係其擔任第一期開發工程開發項目之細部工程設計時所取得持有，當時乙○○既與丁○○擔任同樣工作，亦可自行取得，根本無須丁○○提供。因此，殊難僅憑被告丙○○、己○○、甲○○於高雄市調查處所為不明確之供詞，遽認被告戊○○、丁○○、甲○○有圖利被告乙○○使其順利取得第一名，渠等之供詞不足採為不利於被告戊○○、丁○○、甲○○之認定。
８、依據旗津海岸公園後續開發工程第二期工程委託設計、監造契約書第一條第六項規定：「技術合作部分：甲方（即建設局）如基於本工程業務需要派員考察相關工程或於規劃設計作業期間選派人員前往乙方（即乙○○建築師事務所）參與研習時，乙方應負責安排並予協助。」又同條第九項規定：「乙方應於契約生效之日起在高雄市成立辦事處，並函報甲方備查，甲方得派員參與規劃設計等作業。」，第三條則規定，設計圖說定有期間，即要按期限完成設計之工作，送至建設局審核，建設局對設計圖說之審核則組專案小組，由技正或主任秘書召集辦理審核工作，審核結果，若發現設計圖說有任何缺失亦正式函請依限修正，有上開契約書可參，而證人楊天護於原審亦證稱：「通常在審查建築師之設計圖時，若有意見，我們會記下來，要建築師改善處理，一般我們會用書面與建築師往來，但因有時說不清楚，所以在合約書有約定，可由市政府派員到建築師事務所與其溝通，有時也要求建築師到我們辦公室來。」等語，依契約規定及工程慣例，建設局得在工程期間派員參與規劃設計等作業，因此，本件工程之督導人員即被告甲○○、丁○○至被告乙○○事務所做行政業務之督促，即係依契約所為之行為，難認有何違法之處，且乙○○應提送之圖說及工程預算書依約均有期限，丁○○、甲○○前往乙○○建築師事務所，以承辦人員之身分提出修改意見並催辦，以免工程延誤影響高雄市政府建設業務之績效，並無不當之處。而被告丙○○、己○○、丁○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時均未提及被告戊○○曾指示丁○○協助乙○○，使丁○○以「縮短審查流程」為由，偕同甲○○多次前往乙○○事務所，幫助其修改設計圖及測量工程施工數量之事云云，公訴人指被告戊○○曾為前開指示，尚嫌無據。
（二）公訴意旨㈡部分：
１、本件工程中一座花台砂漿內摻雜保麗龍，另一座花台砂漿內摻有石片，三座拱門底部摻有保麗龍，一座涼亭橫樑底部石板內亦摻有保麗龍等情，雖據被告乙○○坦承不諱，核與承包商謝同在調查局之供詞相符，並有照片附卷可稽（本院卷第二五四至二五九頁）。惟經本院就上開施工情形送請臺灣省建築師公會鑑定結果，認㈠申請單位所示之附件影印照片（即本院卷第二五四至二五九頁）中，所顯示為一般常用之石材濕式黏著貼工法，與設計圖說並無不符，已按照設計圖式施工。㈡花台及造型拱門、廊柱等景觀點綴物表面所貼之砂岩版片面材為一般之裝修施工項目，其目的為視覺上美化結構體，並保護主結構體免受直接風化及延長使用年限等作用；所以貼石材之任何工法均不會影響到結構安全，故其與結構安全無關。㈢依現場實際丈量之尺寸及高度均大於原設計圖說，又依申請單位所示附件影印照片中，所顯示敲開後之石版材背面上所附著之黏著砂漿厚度，均大於一般習慣濕式黏著工法約１．０～１．５公分厚度，實際上其施工時應為增加工程數量，並無節省工程費之金額可計量。此有臺灣省建築師公會九十年十二月二十日九十年台建師鑑（九００六二）字第三０二三－二號函在卷可憑（附於卷外）。準此，上開花台、拱門、涼亭摻雜保麗龍或石片之情形，與原設計圖並無不符，亦與結構安全無關，且無節省工程費用可言，應可認定。
２、旗津海岸公園第二期工程之土木工程部分經建設局送請國立高雄工商專科學校土木工程科工程材料試驗室作混凝土抗壓試驗結果，其單位壓力均符合設計強度，有該校之試驗報告一本附卷可參。又該工程之竹節鋼筋部分，經送請金屬工業研究發展中心機械性能實驗室檢驗結果，其拉伸試驗、彎曲試驗、單位重量試驗亦均符合施工標準，有該中心之接受委託試驗報告表一份在卷。又該工程第三十四號花台經建設局政風室主任朱陸艇取樣，送請國立成功大學土木工程學系結構及材料試驗室檢驗結果，其氯離子含量，均低於零點八kg/m3之標準，並非海砂等情，亦有該校試驗報告單一紙附於原審卷可稽，並無公訴人所指三十座花台灌漿水泥不足，填沙太多之事實。
３、上開工程既無未依設計圖施工之情形，公訴人起訴被告乙○○未確實善盡監工之責並在監工日報表上記載不實之施工進度，被告丙○○、己○○、甲○○明知監工日報表上記載不實，竟予會章審核通過，足生損害於高雄市政府對於判斷驗收通過與否之正確性，圖利峰億營造公司云云，尚有誤會。而峰億營造公司之負責人謝同及轉承包商 王奇威 、 王藝翰 等人，前經高雄市政府警察局認其在花台內摻雜保麗龍、石板等物，以詐欺罪嫌移送台灣高雄地方法院檢察署，檢察官偵查結果認謝同、王奇威、王藝翰有依設計圖施工，且實際施工度均比原設計圖高出十公分，無偷工減料之犯嫌，渠等向高雄市政府申領工程款自無不法所有之詐欺意圖而為不起訴處分確定在案，此有該署八十四年度偵字第二三四七九號不起訴處分書一份在卷足參，證人即高雄市政府建設局政風主任朱陸艇於該次偵查時亦證稱：伊等去現場勘驗時，該二支花台，水泥鋼筋均有按設計施工，且均超出原設計圖七十公分及九十公分高度之十分分，因為石板每塊寬度為二十公分，設計為七十公分的就疊四塊，設計為九十公分的就疊五塊等語，而謝同於警訊時亦供稱並無指示工人偷工減料等語，有該案卷可稽。因此，公訴人此部分起訴事實，亦乏證據。
五、綜上所述，被告六人所辯，洵非虛詞。此外，本院復查無其他證據足資證明被告六人有圖利他人之貪污犯行以及被告丙○○、己○○、甲○○、乙○○有行使偽造文書之行為，不能證明被告六人犯罪，原審因之諭知被告等無罪，核無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年二月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬蕙梅中華民國九十一年二月七日
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