裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第3356號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第3356號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告葉天煌選任辯護人周復興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一００年度偵字第二四一九九號），本院判決如下：
主文葉天煌犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年，扣案如附表四編號一、二所示之行動電話貳支（含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹片），均沒收之；未扣案如附表四編號三、四所示之行動電話貳支（含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹片），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表四編號五所示之販賣第一級毒品所得新臺幣柒萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、葉天煌前於民國九十六年間因持有毒品案件，經本院以九十六年度易字第二五０一號判決判處有期徒刑五月確定，經減刑後於九十六年十二月一日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛因 係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，竟仍為下列行為：
(一)基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之各別犯意，利用其所有之門號0000000000（未扣案）、0000000000（未扣案）、0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品交易之通訊工具，與如附表一所示購毒者接洽，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示聯絡方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之購毒者以牟利，總計四次。
(二)基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，利用其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡毒品轉讓之通訊工具，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示聯絡方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予如附表二所示之人，共計三次。
二、嗣於一００年十一月二日十八時四十分許，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊持搜索票追捕葉天煌，迨至臺中市○區○○路一二四之十九號前查獲，並在葉天煌所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內搜索，當場扣得葉天煌所有如附表四編號一、二所示供販賣或轉讓第一級毒品使用之行動電話二支（內含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一片），暨與本案無關如附表五編號一、二所載供葉天煌自己施用之海洛因共六包（合計驗餘淨重六點七四公克）、甲基安非他命二包（合計驗餘淨重一點九五九公克）【葉天煌所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，另經本院以一０一年度訴字第四三一號判決各判處有期徒刑十月、有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年四月在案】及如附表五編號三至六所示之分裝杓一支、玻璃球吸食器一個、門號0000000000號ＳＩＭ卡一片、現金新臺幣（下同）十三萬六千元。另葉天煌對於販賣、轉讓海洛因之事實，於偵查及審判中均已自白。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
(一)按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段法文甚明，又檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，雖同法第二百四十八條第一項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然此亦僅係賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，如被告不在場，殊難期有親自詰問之可能。而此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，可知並未將此傳聞例外限縮於須檢察官在偵查中訊問證人時，已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求得平衡，縱該證人在偵查中未經被告詰問，惟倘被告於審判中業經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院九十七年度臺上字第四０五號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人固未行使反對詰問權，然依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，亦有最高法院九十六年度臺上字第四三六五號、九十六年度臺上字第三九二三號、九十七年度臺上字第三五六號判決意旨足資參照。經查，本案證人 葉建光 、 邱清文 、 龍景元 、趙 俊智 於偵查中具結證述之內容，被告葉天煌及其選任辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情狀，又該等證人於偵查中具結所為之證述，經被告、選任辯護人於本院準備程序時表示同意作為證據（見本院卷第七一頁），其意即等同認為該等證人於偵查中之陳述，並無顯不可信之情形存在，另再經本院於審理時將該等證人筆錄逐一提示予被告、選任辯護人供其等閱覽並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
(二)次按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄是完成於業務終了前後，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，故其虛偽之可能性甚小，是以，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況外，否則即有承認其為證據之必要。查被告所持用之門號0000000000及0000000000號行動電話之毒品案件通聯紀錄表，暨證人邱清文、龍景元、 趙俊智 等人之內政部警政署刑案資訊系統，係分別屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，或公務員職務上製作之證明文書，皆無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
(三)又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由，檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。查本案承辦員警對於被告使用之門號0000000000、0000000000號行動電話及證人葉建光持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之本院一００年聲監字第０００九一三號及第００一二五四號、一００年聲監續字第００一二四四號及第０００六二八號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文附卷可參（見警卷第七至三五頁、第三八頁）。且證人葉建光乃被告實施犯罪行為之相對人，而監聽內容又係有關證人葉建光持用該行動電話與被告聯繫交易毒品之事宜，屬被告進行本案犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，本案通訊監察所得之錄音自無傳聞法則之適用。再者，公訴人所指被告涉犯販賣第一級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則本案基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
(四)再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百五十六條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院九十六年度臺上字第一八六九號判決意旨得參）。查本案被告及其選任辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附通訊監察譯文之證據能力不爭執，同意作為證據（見本院卷第七一頁），本院並於審判期日踐行提示該等通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其等表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作成時情況，認為適當作為證據。
(五)另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定（不包括第二百零二條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段及第二百零六條第一項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關，凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。是以，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本案卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院一００年十一月十六日草療鑑字第一００一一０００八七號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室一００年十二月二十八日調科壹字第一００二三０二六六六０號鑑定書，按上述說明，係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
(六)又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人葉建光、邱清文、龍景元、趙俊智於警詢時之陳述及臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、採集尿液鑑定同意書等，查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之情形，惟經被告、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第七一頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，亦無其他不法情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。
(七)有關本案扣獲如附表四編號一、二及附表五所載之行動電話二支（內含門號0000000000、00000000
00、0000000000號ＳＩＭ卡各一片）、海洛因六包（合計驗餘淨重六點七四公克）、甲基安非他命二包（合計驗餘淨重一點九五九公克）、分裝杓一支、玻璃球吸食器一個、現金十三萬六千元，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案物品係警方於一００年十一月二日持本院核發之一００年聲搜字第三二七０號搜索票至臺中市○區○○路一二四之十九號前，在被告葉天煌之車牌號碼00－0000號自用小客車內進行搜索而查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷得按（見警卷第四六至五一頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)販賣毒品海洛因部分：⒈訊據被告葉天煌對於如附表一所示販賣海洛因予如附表一所
示證人葉建光、邱清文、龍景元之犯行，業於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，供認：其全部認罪，確實有賣海洛因，對起訴書所載販賣的時間、地點、聯絡方式、價金都沒有意見等語，並經證人即購毒者葉建光、邱清文、龍景元於警詢、偵訊時，各就被告葉天煌確有以電話方式聯絡及販售第一級毒品海洛因之基本事實，為確切之證述；而證人葉建光、邱清文、龍景元於伊等所稱向被告葉天煌買入海洛因之期間內，有施用第一級毒品之行為及前科紀錄，其中證人邱清文經採尿送驗後呈陽性反應等節，亦據上開證人坦明在卷，並有內政部警政署刑案資訊系統、證人邱清文之偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查，則伊等有施用海洛因之情事，應為屬實。再徵諸卷附各該毒品案監察譯文內容，也皆為被告、證人所是認，足見該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。
⒉此外，復有扣案如附表四編號一所示供被告葉天煌販賣第一
級毒品使用之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片）得佐，另有毒品案監察譯文表、通訊監察書、查緝現場照片存卷足參，均核與被告葉天煌前揭自白相符。
⒊按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於
販賣海洛因者 尤科 以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告取得海洛因之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險，若謂被告願費時費事並甘冒刑責而多次無償代購毒品給上開證人葉建光、邱清文、龍景元，實有悖情理，足見被告並非基於單純服務而代行調貨之非圖利本意，而係平日即有接受他人購買毒品，從事毒品買賣交易之營利行為。綜據上述，證人葉建光、邱清文、龍景元雖無法探知被告實際賺取利潤為何，然由前揭證據觀之，被告確有營利之意圖堪已認定。
⒋茲就上開證人葉建光、邱清文、龍景元歷次證詞中所陳，依
附表一所示之價格，作為本院論斷被告犯罪之基礎。基上，被告販賣海洛因總計獲利七萬二千元（如附表一及附表四編號五所示）。
⒌綜上，此部分事證明確，被告葉天煌販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
(二)轉讓毒品海洛因部分：⒈訊之被告葉天煌對於如附表二所示轉讓海洛因予證人龍景元
、趙俊智之犯行，已於偵查、本院準備程序及審理中認承在卷，坦稱：其全部認罪，對起訴書所載轉讓的時間、地點、聯絡方式、重量都沒有意見等語，並經證人龍景元於警詢時就被告確有無償轉讓海洛因之事實，為明確之證述，徵諸證人龍景元有施用海洛因之行為，為伊於警詢所坦言，且伊有施用毒品之前科紀錄，亦有內政部警政署刑案資訊系統在卷可查。再者，卷附毒品案監察譯文內容，也皆為被告、證人龍景元所是認，足見該證人所證，信而有徵，得以採信。至證人趙俊智雖否認有施用毒品之犯行，惟證人趙俊智經員警於一００年十一月三日採集尿液送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，此有證人趙俊智之偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷足憑（見臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第二四一九九號卷第一四二頁、二０四頁），則證人趙俊智有施用海洛因之情事，應為屬實。
⒉此外，復有扣案如附表四編號一、二所載供被告葉天煌轉讓
第一級毒品使用之行動電話二支（含門號00000000
00、0000000000號ＳＩＭ卡各一片）得佐，另有毒品案監察譯文表、通訊監察書、查緝現場照片在卷可考，以上參互觀之，堪認被告前揭自白與事實相符，值予憑採。
⒊綜上，本案附表二所載之事證已臻明確，被告葉天煌此部分犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，核被告葉天煌就附表一所示販賣海洛因牟利之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；關於附表二所載轉讓海洛因之行為，則犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又被告雖轉讓第一級毒品海洛因予證人龍景元、趙俊智施用，惟尚無證據認被告轉讓之數量已超過行政院依毒品危害防制條例第八條第六項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條關於第一級毒品在淨重五公克以上之規定，故轉讓第一級毒品部分，自無庸依毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑，附此敘明。
(二)被告為轉讓、販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告如附表一所示之四次販賣第一級毒品罪及如附表二所載之三次轉讓第一級毒品罪，皆犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)查被告前於九十六年間因持有毒品案件，經本院以九十六年度易字第二五０一號判決判處有期徒刑五月確定，經減刑後於九十六年十二月一日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項，論以累犯，然除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。
(五)按毒品危害防制條例第十七條第二項規定犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第八條第二項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問）中，抑或在檢察官訊問中，曾經有一次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要（臺灣高等法院高雄分院九十九年度上訴字第二八二號判決意旨參照）。查被告就附表二所示轉讓第一級毒品罪部份，於偵查及審判中均自白轉讓海洛因之犯行；另就販賣第一級毒品罪部分，曾於一００年十一月三日偵查中為認罪之陳述（見臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第二四一九九號卷第一五一頁背面），復於本院一０一年三月八日準備程序及同年月二十一日審理時，亦自白附表一所載全部販賣第一級毒品海洛因之犯行，依上開說明，當符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定。而被告就販賣、轉讓第一級毒品部分因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
(六)另按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，此為毒品危害防制條例第十七條第一項所明定。而此條項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院九十七年度臺上字第一四七五號判決意旨可參）。查，被告固曾供陳其第一級毒品海洛因之來源有二，一為綽號「安（ 安仔 ）」之姓名年籍不詳男子、聯絡電話0000000000、0000000000號，另一則係綽號「 阿發 」之不詳姓名年籍男子、聯絡電話0000000000號，有卷附被告之警詢筆錄可稽（見本院卷第五五至五六頁）。惟上開線索經檢警循線追查結果：⒈綽號「安（安仔）」之不詳男子所持用之0000000000號電話，業於一００年八月十三日辦理停用；又0000000000號電話之申設人係 林美利 ，於一０一年一月十日至一月十二日並無通聯記錄，該電話已未使用；⒉綽號「阿發」之不詳男子使用之0000000000號電話，申設人乃蘇拉思地，護照號碼為M0000000，係一外勞卡，於一０一年一月十日至一月十二日均無通聯記錄，顯見該電話亦未在使用等節，有彰化機動查緝隊查緝員 廖志銘 之職務報告存卷得佐。是以，被告就指認海洛因上手即綽號「安（安仔）」、「阿發」之男子部分，均未使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲，故尚難依前開規定減輕其刑。
(七)另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣附表一所示之第一級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象僅有證人葉建光、邱清文、龍景元，該等證人原均係染有毒癮之人，與被告為獄友關係，又被告販賣之次數只有四次，因一時貪念或囿於交情，致罹重典，惟相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以經前揭偵、審自白減刑後法定本刑之最低刑度即有期徒刑十五年，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告如附表一所載四次販賣第一級毒品海洛因部分，均依刑法第五十九條規定，酌量遞減輕其刑。而被告就此販賣部分因同時具有加重減輕事由，應依法先加後遞減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條遞減輕之）。
(八)爰審酌被告葉天煌明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣或轉讓戕害身心之海洛因牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如附表三所示之刑，並依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行刑如主文所示。
(九)沒收：⒈按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又毒品危害防制條例第十九條第一項，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議可供參照。查：
⑴被告以其所有扣案如附表四編號一、二所示之行動電話二
支（內含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一片），分別作為如附表一編號四、附表二所載販賣或轉讓毒品之工具，自應按其歷次使用之電話門號，各於如附表一編號四、附表二所示之罪刑下宣告沒收之。
⑵按行動電話之ＳＩＭ卡，係電信公司交予客戶使用，該門
號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易常態，則依循現今交易型態，被告以其所有如附表四編號三、四所載之未扣案行動電話二支（各搭配門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一片），分別作為犯如附表一編號一至三所用之物，而上開行動電話、門號ＳＩＭ卡固已遺失，然尚無法證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，按其歷次使用之電話門號，併於被告所犯如附表一編號一至三之販賣毒品罪項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑶被告就如附表四編號五所示之販賣海洛因所得合計七萬二
千元（各次販賣所得詳如附表一所示），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於各罪刑項下，分別按歷次所得金額諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⒉末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而
為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院七十八年臺非字第七二號判例、九十二年度臺上字第一四七二號判決意旨足參）。如附表五編號一所載扣案之海洛因共六包，經送請鑑定後，合計驗餘淨重六點七四公克，又如附表五編號二所示之甲基安非他命二包，送鑑後合計驗餘淨重一點九五九公克，固有法務部調查局濫用藥物實驗室一００年十二月二十八日調科壹字第一００二三０二六六六０號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院一００年十一月十六日草療鑑字第一００一一０００八七號鑑定書存卷可稽，然被告陳稱該等扣案毒品皆係供其自己吸食使用，非供販賣、轉讓等語，而遍觀全卷，亦無被告坦承上開物品係供本案販賣毒品或轉讓毒品所用之供述，是該等毒品尚難認與被告本案所犯之販賣、轉讓毒品犯行有何關連，再徵諸被告於一００年十一月二日為警查獲採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，並經本院以一０一年度訴字第四三一號判決，就被告施用海洛因部分判處有期徒刑十月、施用甲基安非他命部分則判處有期徒刑八月，定應執行有期徒刑一年四月在案，此外，本院復查無其他證據足認該等扣案毒品確係被告為本案犯罪所用之物，依前開說明，自不得於本案中併予宣告沒收銷燬之。又扣案如附表五編號三至六所示之分裝杓一支、玻璃球吸食器一個（此二者業經本院一０一年度訴字第四三一號判決諭知沒收）、門號0000000000號ＳＩＭ卡一片、現金十三萬六千元，被告均否認係供其犯本案犯罪所用或所得之物，陳稱：分裝杓、玻璃球吸食器是施用毒品之用，0000000000號電話未供本案使用，十三萬六千元是賭博所得等詞在卷，復查無積極事證足資證明該等扣案物確與本案有何直接關連，且皆非屬違禁物或義務沒收之物，爰亦不於本案中併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。
中華民國101年4月25日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官莊秋燕法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈筱玲中華民國101年4月25日【附表一】：被告葉天煌販賣第一級毒品海洛因部分：
（時間：民國；金額：新臺幣；下同）（下述購毒者、受讓者施用毒品部分，均由檢察官另行處理）
┌──┬────┬────┬──────┬─────┬─────┬────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│被告電話│購毒者電話│販賣價格│├──┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼────┤│１│葉建光│100年6月│臺中市大里區│門號098151│門號091532│20000元││││30日12時│德芳南路附近│5935、0917│1705號行動│（毒品重││││30分│之國民小學│852014號行│電話│量不詳）││││││動電話│││├──┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼────┤│２│葉建光│100年7月│葉建光位於臺│門號091785│門號091532│45000元││││4日12時│中市南屯區建│2014號行動│1705號行動│（毒品重││││36分許之│功路149之1號│電話│電話│量不詳）││││後│住處附近││││├──┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼────┤│３│邱清文│100年7月│臺中市大里區│門號091785│門號092646│5000元（││││11日13時│大元路附近之│2014號行動│3283號行動│毒品重量││││17分許│全家便利商店│電話│電話│不詳）│├──┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼────┤│４│龍景元│100年9月│臺中高級工業│門號098900│門號098923│2000元（││││22日18時│職業學校附近│1253號行動│0112號行動│毒品重量││││許之後│之公園│電話│電話│不詳）│└──┴────┴────┴──────┴─────┴─────┴────┘【附表二】：被告葉天煌轉讓第一級毒品海洛因部分：
┌──┬────┬────┬──────┬─────┬─────┬────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│被告電話│受讓者電話│毒品重量│├──┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼────┤│１│龍景元│100年9月│龍景元位於臺│門號098900│門號098923│0.2公克││││17日12時│中市北區健行│1253號行動│0112號行動│海洛因││││33分許│路441之31號│電話│電話││││││住處││││├──┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼────┤│２│龍景元│100年9月│臺中市大里區│門號098900│門號098923│0.1公克││││22日9時│中興路2段380│1253號行動│0112號行動│海洛因││││47分許│號立人高級中│電話│電話││││││學對面之森林││││││││麵包店門口││││├──┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼────┤│３│趙俊智│100年11│趙俊智位於臺│門號093267│門號096118│不詳││││月2日17│中市大里區新│3304號行動│2888號行動│││││時55分許│仁路1段217巷│電話│電話│││││之後│1號5樓住處附││││││││近││││└──┴────┴────┴──────┴─────┴─────┴────┘【附表三】：主文（含主刑及從刑）：
┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────┼───────────────────┤│１│附表一編號一所示販賣│葉天煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││第一級毒品海洛因予葉│捌年陸月，未扣案如附表四編號三、四所示│││建光部分│之行動電話貳支（含門號00000000││││三五、0000000000號ＳＩＭ卡各││││壹片），均沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品││││所得新臺幣貳萬元，沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│２│附表一編號二所示販賣│葉天煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││第一級毒品海洛因予葉│捌年陸月，未扣案如附表四編號四所示之行│││建光部分│動電話壹支（含門號0000000000││││號ＳＩＭ卡壹片），沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣肆萬伍仟元，沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│３│附表一編號三所示販賣│葉天煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││第一級毒品海洛因予邱│捌年陸月，未扣案如附表四編號四所示之行│││清文部分│動電話壹支（含門號0000000000││││號ＳＩＭ卡壹片），沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第││││一級毒品所得新臺幣伍仟元，沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│４│附表一編號四所示販賣│葉天煌販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││第一級毒品海洛因予龍│捌年陸月，扣案如附表四編號一所示之行動│││景元部分│電話壹支（含門號0000000000Ｓ││││ＩＭ卡壹片），沒收之；未扣案之販賣第一││││級毒品所得新臺幣貳仟元，沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│５│附表二編號一所示轉讓│葉天煌轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││第一級毒品海洛因予龍│玖月，扣案如附表四編號一所示之行動電話│││景元部分│壹支（含門號0000000000號ＳＩ││││Ｍ卡壹片），沒收之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│６│附表二編號二所示轉讓│葉天煌轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││第一級毒品海洛因予龍│玖月，扣案如附表四編號一所示之行動電話│││景元部分│壹支（含門號0000000000號ＳＩ││││Ｍ卡壹片），沒收之。│├──┼──────────┼───────────────────┤│７│附表二編號三所示轉讓│葉天煌轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑│││第一級毒品海洛因予趙│玖月，扣案如附表四編號二所示之行動電話│││俊智部分│壹支（含門號0000000000號ＳＩ││││Ｍ卡壹片），沒收之。│└──┴──────────┴───────────────────┘【附表四】：應沒收之物
┌──┬──────────────────────────────┐│編號│應沒收物品│├──┼──────────────────────────────┤│１│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹片│││）│├──┼──────────────────────────────┤│２│扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹片│││）│├──┼──────────────────────────────┤│３│未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹│││片）│├──┼──────────────────────────────┤│４│未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹│││片）│├──┼──────────────────────────────┤│５│未扣案之販賣第一級毒品所得總計新臺幣柒萬貳仟元│└──┴──────────────────────────────┘【附表五】：扣案不予沒收之物（與本案無關）
┌──┬──────────────────────────────┐│編號│不予沒收物品│├──┼──────────────────────────────┤│１│扣案之海洛因共六包（合計驗餘淨重六點七四公克）│├──┼──────────────────────────────┤│２│扣案之甲基安非他命二包（合計驗餘淨重一點九五九公克）│├──┼──────────────────────────────┤│３│扣案之分裝杓一支（業經本院一０一年度訴字第四三一號判決諭知沒│││收）│├──┼──────────────────────────────┤│４│扣案之玻璃球吸食器一個（業經本院一０一年度訴字第四三一號判決│││諭知沒收）│├──┼──────────────────────────────┤│５│扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡一片│├──┼──────────────────────────────┤│６│扣案之現金十三萬六千元│└──┴──────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。