裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第2925號刑事判決
裁判日期：民國101年04月25日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第2925號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林登山選任辯護人蔡志忠律師被告廖金聰選任辯護人 謝英吉 律師被告吳 金秋
廖宏仁 劉慶宇 李永良 詹靜雯 王筠淇 邱翊婷 呂秀足 莊鴻 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11860號），本院判決如下：
主文林登山共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號1至11所示之物均沒收。
廖金聰共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至11所示之物均沒收。
吳金秋 、劉慶宇、李永良共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至11所示之物均沒收。
詹靜雯共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至11所示之物均沒收。
廖宏仁、王筠淇、邱翊婷共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至11所示之物均沒收。
呂秀足犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號12所示之物沒收。
莊鴻犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號13所示之物沒收。
犯罪事實
一、林登山自民國87年2月24日起，在臺中市○區○○路4段316號經營「貝利星電子遊戲場」擔任負責人，竟自99年8月間某日起，基於意圖營利，反覆實施在公眾得出入之場所賭博財物、供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意，僱用同具有上開犯意聯絡之廖金聰、吳金秋、廖宏仁、李永良（其4人於上述99年8月間某日均已在職）、劉慶宇（自100年4月20日起僱用）、詹靜雯（自99年10月起僱用）、王筠淇（自100年3月7日起僱用）、邱翊婷（自100年4月28日起僱用）等人為員工，廖金聰擔任早班幹部（每日上午8時至晚間8時），負責現場管理、機台維修、為顧客兌換現金等工作；吳金秋為櫃台人員，負責為顧客兌換代幣、遊戲卡（即寄分卡）等工作；廖宏仁負責機台維修、為顧客兌換代幣等工作；劉慶宇負責機台、水電維修等工作；李永良負責機台維修、為顧客兌換現金等工作；詹靜雯負責為顧客兌換代幣、送茶水、環境清潔等工作，並於吳金秋休息時看顧櫃台為顧客兌換代幣、遊戲卡；王筠淇、邱翊婷均負責為顧客兌換代幣、送茶水、環境清潔等工作。林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、李永良自99年8月間某日起，劉慶宇、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷分別自上開受僱之日起，均至100年5月18日為警查獲時止，在上開「貝利星電子遊戲場」公眾得出入之場所，供給賭博場所，擺設小鋼珠電子遊戲機144台，供不特定多數賭客把玩，且與之對賭。賭博方法為賭客以現金新臺幣（下同）50元兌換1枚代幣之比例取得代幣後，將代幣投入機台，機台會掉落小鋼珠，再將小鋼珠投入機台內，打入得分洞口，機台螢幕3個數字即會開始轉動，如出現3個相同數字，即為中獎，可獲得數量不等之小鋼珠；如未中獎，投入之小鋼珠就被機台吃掉而悉數歸店家所有。賭客如贏得小鋼珠而不欲繼續把玩時，可持向店家櫃台洗珠機洗珠，計算小鋼珠之總數量，洗珠機會自動列印小鋼珠數目之條碼式洗珠單，賭客再持該洗珠單向櫃台員工兌換遊戲卡，櫃台員工將可兌換之遊戲卡數目登載在寄卡登錄表上，並將寄卡登錄表交予賭客簽名後，將遊戲卡交予賭客，由賭客持該遊戲卡向店內負責兌換現金之員工兌換現金，林登山等人即藉由賭客未中獎之優勢結果中牟取利潤，以此方式共同營利。
二、嗣有賭客呂秀足、莊鴻各基於賭博之犯意，先後於100年5月18日某時至上開遊戲場，分別以現金1萬元、4000元兌換代幣後，把玩小鋼珠遊戲機台，把玩結束後，將贏得之小鋼珠向當時櫃台人員吳金秋分別兌得遊戲卡9張、10張（每張代表積分1000分，可兌換現金1000元），並向吳金秋表示欲兌換成現金，經吳金秋過濾無訛後，先請呂秀足、莊鴻在寄卡登錄表之「寄卡客戶簽名」欄簽名（莊鴻未簽本名而係簽莊伯伯），再由吳金秋在寄卡登錄表之「客戶姓名」欄填寫「呂秀足」、「 莊錦鴻 」（即莊鴻在該店使用之名稱）、「寄卡數量」欄填寫「9張」、「10張」，及在「外櫃」欄填寫其代號「P」後，示意當時負責兌換現金之員工廖金聰前來櫃台，廖金聰確認遊戲卡張數且在寄卡登錄表「內櫃」欄填寫其代號「B」之後，即開啟櫃台旁通往2樓之門（該門上掛有「非請勿進」之牌子），分次帶呂秀足、莊鴻上樓，並在2樓分別交付現金9000元、1萬元予呂秀足、莊鴻。呂秀足兌得現金9000元後，復將其中6000元持往櫃台兌換代幣，繼續在該遊戲場內把玩小鋼珠機台。嗣於同日下午5時30分許，喬裝顧客在上開遊戲場蒐證之警員 洪鈺婷 發現呂秀足、莊鴻 前揭 兌換現金之情，旋即通知在店外埋伏之警員 吳振輝 等人，持本院核發之搜索票入內搜索，而在店內扣得如附表編號1所示屬當場賭博器具之小鋼珠電子遊戲機144台（均含IC板）、編號2、4所示屬在兌換籌碼處（櫃台）財物之現金8萬7600元、代幣235公斤、編號6至11所示林登山所有供上開犯罪所用之物。又經廖金聰自行從身上取出如附表編號3、5所示屬在兌換籌碼處財物之現金10萬2000元及代幣60個交付警員扣押。另呂秀足、莊鴻亦分別從身上取出其2人因上開犯罪所得之現金3000元（原兌得9000元，其中6000元再兌換代幣把玩機台）、1萬元交予警員扣案。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
壹、逮捕合法性之說明按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別定有明文。本件警員係依上開規定，在「貝利星電子遊戲場」店內逮捕被告呂秀足、莊鴻等情，業據證人即執行逮捕之警員吳振輝於本院審理時證稱：「（你逮捕呂秀足、莊鴻的依據為何？）賭博現行犯」、「（既然沒有看到呂秀足、莊鴻有賭博行為，何以認定他們是賭博現行犯？）這部分是另外女警洪鈺婷看到通報我們」、「洪鈺婷看到有幹部跟客人到樓上，然後再下來」、「我們是在店內營業大廳逮捕呂秀足、莊鴻」等語明確（見本院卷㈡第6頁反面-7頁），核與證人洪鈺婷於本院審理時證述：「我是看到女生（指被告呂秀足）先換，再來是男生（指被告莊鴻），等男生下樓之後再通知同事」、「當天我在店內蒐證，看到莊鴻被店員帶上2樓換現金，莊鴻下樓的時候我就通知同事進來」等語相符（見本院卷㈠第160頁-161頁反面）。而被告呂秀足、 莊鴻於 警員查獲當日確有在店內兌換現金賭博之情事，詳如下述，是警員在其2人犯罪實施後即時發覺而予逮捕，於法並無不合，被告廖金聰之辯護人主張警方對被告呂秀足、莊鴻之逮捕不合法，尚非有據。
貳、搜索合法性之說明
一、按司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依刑事訴訟法第128條之1第1項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，同法第128條之1第2項定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序（最高法院94年度台上字第1361號判決要旨參見）。本件警員係持本院核發之100年度聲搜字第1667號搜索票至「貝利星電子遊戲場」執行搜索，該搜索票上載明有效期間為100年5月17日14時起至100年5月20日24時止，受搜索人為被告林登山，搜索範圍包括：①處所：臺中市○區○○路4段316號「貝利星電子遊戲場」及相關可觸及之處所。②身體：受搜索人。③物件：有關賭博之機台、帳冊、賭具等證物。④電磁紀錄：店內使用之電腦及錄影設備，且被告吳金秋有在該搜索票上簽名，有前揭本院搜索票在卷可稽（見警卷第9頁）。而執行搜索之警員吳振輝等人係於100年5月18日下午5時30分許，至上址「貝利星電子遊戲場」執行搜索，進而在該店內扣得如附表編號1、2、4、6至11所示之物，被告廖金聰、吳金秋在搜索扣押筆錄「受執行人」及「在場人」欄位均有簽名；被告林登山亦在「受執行人」欄位簽名，有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見警卷第10-15頁）。上開警員執行搜索之時間、處所、物件，均未逾本院前揭搜索票之限制，合於上述「要式搜索」之要件及程序，即無違法可言，因而所扣得如附表編號1、2、4、6至11所示之物，依法自有證據能力。另搜索扣押之目的既在於調查犯罪情形及蒐集證據，則其合法與否應依照上開說明，審核是否合於法定要件及程序，要與搜索扣押當時現場是否有犯罪行為無關，故被告林登山、廖金聰之辯護人均以：本件搜索扣押當時現場並無賭博換錢的情事為由，主張此部分搜索扣押違法，而謂上開證物均無證據能力，乃屬無據。
二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之；對於應扣押之物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條第1項、第2項分別定有明文。查扣案如附表編號3、5、12、13所示之物，係警方人員請被告廖金聰、呂秀足、莊鴻自行取出身上之物交付警員扣案，警方並無對其3人之身體實施搜索等情，業經證人吳振輝於本院審理時證稱：「（呂秀足、莊鴻交出身上的錢，是否有給呂秀足、莊鴻簽同意書？）為何需要他們簽同意書？因為本案沒有跟他們搜索，是呂秀足、莊鴻自己拿出來的」等語在卷（見本院卷㈡第8頁反面），核與被告呂秀足於本院審理中以證人身分證述：「（100年5月18日查獲當天在貝利星電子遊戲場現場有無任何警員動手對妳的身體實施搜索？）沒有，警員靠過來沒有碰到我的身體，我叫的很大聲說我自己來」、「（扣押筆錄上的3000元是妳自己用手從身上掏出來的？）是的」，及被告莊鴻於本院審理中以證人身分證述：「（你身上的錢如何交給警察？）警察到派出所後叫我配合他們，叫我把身上的錢交給他們」等語相符（見本院卷㈡第14、90頁），並有臺中市政府警察局第三分局100年10月26日中市警三分偵字第1000028988號函所檢送之職務報告書存卷可佐（見本院卷㈠第75-76頁）。如附表編號3、5、12、13所示之物，分別屬在兌換籌碼處之財物、被告呂秀足、莊鴻因本案賭博犯罪所得之物（詳下述），是警員依照上開規定，命其3人提出或交付後予以扣押，於法即無不合。退步言之，縱認上開物品係警員對被告廖金聰、呂秀足、莊鴻實施搜索所扣得，惟按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。本件警員逮捕被告廖金聰、呂秀足、莊鴻後，依照上開規定，本即得對其3人之身體實施附帶搜索並扣押可為證據或得沒收之物，是此部分之搜索扣押亦無違法而言。又刑事訴訟法第130條之附帶搜索，與同法第131條之逕行搜索，在要件及程序上均有不同，應依刑事訴訟法第131條第3項規定於3日內陳報法院者，限於同法第131條第1項、第2項之逕行搜索，附帶搜索則無須陳報法院，故被告林登山之辯護人主張警員未於3日內陳報法院，而謂該等物品無證據能力，亦非有憑。
參、證據能力之說明本判決以下所引用作為認定被告林登山等人有罪之證據，均經本院於審理時踐行合法之調查程序，茲就當事人、辯護人爭執其證據能力者，說明如下（本判決未引用或當事人、辯護人不爭執證據能力之證據，即不贅述其證據能力）：
一、供述證據之證據能力㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，固屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之規定，原則上不得為證據，惟按同法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究竟何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得詰問其先前之陳述。因此，案件於審理時既已賦予被告於審判上親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警訊中、偵查中、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可信、更具證據價值時，自得為證據，法院自得就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訟訟法第159條之2對於傳聞法則之例外規定之意旨。本件證人即被告呂秀足、莊鴻、證人 溫清水 於警詢時之證述，既於本院審理中賦予被告林登山等人詰問之機會，且具有較可信之特別情況（詳下述），復為認定被告林登山等人犯罪事實存在所必要者，依上開例外規定，得為證據。
㈡刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之
權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決要旨參照）。本件證人即被告呂秀足、證人 顧錦森 、溫清水、洪鈺婷均已於本院審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告林登山等人對質詰問機會之情形下為證述，則其4人於偵查中之陳述均已屬完足調查之證據，自得作為法院憑斷之論據。另按警察為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料。前項資料之蒐集，必要時，得及於與蒐集對象接觸及隨行之人。第一項所稱第三人，係指非警察人員而經警察遴選，志願與警察合作之人。經遴選為第三人者，除得支給實際需要工作費用外，不給予任何名義及證明文件，亦不具本法或其他法規賦予警察之職權。其從事秘密蒐集資料，不得有違反法規之行為。第三人之遴選、聯繫運用、訓練考核、資料評鑑及其他應遵行事項之辦法，由內政部定之；警察依前條規定遴選第三人秘密蒐集特定人相關資料，應敘明原因事實，經該管警察局長或警察分局長核准後實施，警察職權行使法第12條、第13條第1項分別定有明文。本件證人洪鈺婷所證述其喬裝賭客與遴選之第三人至「貝利星電子遊戲場」蒐證查訪部分，業已提出經該管警察分局長核准之書面，有臺中市政府警察局第三分局100年4月13日之簽呈在卷可參（見本院卷㈡第178頁），已合於上述警察職權行使法及警察遴選第三人蒐集資料辦法之規定，自得作為證據，併予敘明。
㈢按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第4923號判決意旨參照）。又被告在檢察官偵查中，既已自白犯罪，則其在警訊中之自白，不論是否出於非自由之意思，均不影響其在檢察官偵查中自白之證據能力（最高法院73年度台上字第359號判決要旨參見）。本件被告莊鴻於偵查中係經檢察官以被告身分傳喚到庭，且其嗣後已經本院傳喚到庭具結而為陳述，當事人、辯護人亦未說明其偵訊陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，被告莊鴻於偵訊時在檢察官面前所為之自白，縱未經具結，仍不影響其證據能力。
二、非供述證據之證據能力㈠查卷附蒐證錄影畫面翻拍照片，乃係以科學、機械之方式，
對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號、98年度台上第2635號判決意旨參照），且上開證據並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無證據可認該等照片有經偽造、變造之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，自有證據能力。又警員洪鈺婷自100年4月20日起喬裝顧客至「貝利星電子遊戲場」蒐證查訪之行為，乃其身為司法警察，知有犯罪嫌疑者，依刑事訴訟法第231條規定，行使其調查之職權，核與警察職權行使法第11條所稱為防止重大犯罪、組織性犯罪而為之資料蒐集活動無涉，被告林登山之辯護人以洪鈺婷未經由警察局長書面同意即至「貝利星電子遊戲場」蒐證查訪為由，而主張洪鈺婷所為係屬違法資料蒐集活動，顯有誤解。
㈡扣案如附表編號1至13所示之物，均係合法扣押之物品，依
法有證據能力，已如前述，自得作為認定被告林登山等人犯罪事實之依據。
乙、實體方面
壹、被告之辯解訊據被告林登山承認其為「貝利星電子遊戲場」負責人，有僱用被告廖金聰等人為員工，並於上開時間在店內擺設小鋼珠機台供人把玩等事實；而被告廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷均承認渠等受僱於被告林登山在「貝利星電子遊戲場」擔任員工，店內有擺設小鋼珠機台供人把玩等情事，惟均矢口否認有何賭博或圖利供給賭博場所、聚眾賭博犯行，皆辯稱：店內小鋼珠機台純供人把玩娛樂，不能兌換現金云云。另訊據被告呂秀足、 莊鴻固 承認其2人於案發當日有在「貝利星電子遊戲場」把玩小鋼珠機台之事實，然亦否認有何賭博犯行，均辯稱：沒有在「貝利星電子遊戲場」兌換現金云云。
貳、得心證之理由
一、經查：被告林登山等人上開犯行，業據證人即被告呂秀足於警詢及偵查，與證人即被告莊鴻於警詢時證述綦詳，並經被告莊鴻於偵查中自白在卷，核與證人即曾在「貝利星電子遊戲場」賭博兌換現金之顧錦森於偵訊及本院審理、證人即亦曾在「貝利星電子遊戲場」賭博兌換現金之溫清水於警詢及偵訊、證人即負責本案蒐證之警員洪鈺婷於偵訊及本院審理時證述情節相符，其等證述內容如下：
㈠證人即被告呂秀足於：
⒈100年5月18日警詢時證稱：「我今天是先帶1萬元，陸續跟
貝利星小鋼珠遊戲場的櫃台兌換代幣共200枚，我拿代幣投進小鋼珠機台，小鋼珠的重量我沒有計算，我把代幣全部換得小鋼珠後持續把玩機台，然後玩了約3個小時後，我感覺累了，就將剩下的小鋼珠拿去櫃台兌換，該店的服務人員（男性、身穿紅色上衣，黑色褲子，腰繫著霹靂腰包）就將我的小鋼珠拿到櫃台數珠器秤重，然後該數珠器會跑出1張白色單子，白色單子會顯示小鋼珠的數量，該男性工作人員就把單子拿給我，我再把單子拿到櫃台，跟櫃台小姐陸續兌換塑膠卡片共9張，然後跟櫃台小姐在櫃台簽1本帳簿簽下名字及卡片的張數然後有另1名服務小姐就也在該帳本後面簽下她的名字，該名服務小姐就帶我到該店2樓，拿出9000元給我，然後我就下樓了」、「我今天原本帶1萬元，但是在櫃台換得9000元後，我又有另外拿6000元兌換小鋼珠把玩，但是都輸光了，只剩下3000元」等語（見警卷第25-26頁）。
⒉100年5月19日警詢時證稱：「（經由警方帶同前往貝利星電
子遊藝場指認跟妳兌換現金是何人是否記得？）確認是向現場店內員工廖金聰兌換金錢，今日共兌換9000元」等語（見警卷第31頁）。
⒊100年5月19日偵查時具結證稱：「（昨天是否有到貝利星電
子遊戲場？）有，我玩小鋼珠」、「（後來如何換？）我叫工作人員把珠子拿去換，他們拿去櫃台把珠子倒到1台機器內，要算珠子數量，倒完後那台機器就跑出1張白紙，上面有寫珠子數量及條碼，我就把那張紙拿去給櫃台小姐，小姐把紙拿去另1台機器感應，總共換得9張卡，我就去櫃台跟小姐換現金，因為我不想打了，我把卡片交給櫃台小姐，小姐就登記在簿子上，我在簿子上簽名，確定9張的意思，接著我就在櫃台旁邊等，就有另外1名女的帶我去櫃台旁的樓上，算9000元給我，我就先下樓。後來我又想去別的走道機台試試運氣，又拿錢去換代幣，陸續換了6000元，後來都沒中，我就要離開，接著就被警察攔下來，叫我不能走」、「（提示現場蒐證照片第2頁照片，妳換錢是否從櫃台旁有白色欄杆的門上去？）是，進去後是紅色的樓梯，到2樓前還有1道門，那道門打開後在2樓換現金，門上面有個非請勿進的牌子」、「（妳在那邊打機台，打完後以小鋼珠換過幾次錢？）今年換過3次，有1次換2、3000元，另1次換多少我忘了，昨天換9000元」、「（是否於昨天下午，在貝利星電子遊戲場把玩機台後，以小鋼珠向現場人員換得9000元現金？）是」、「（提示警卷照片第7頁最下方照片，跟妳換錢的員工有無在照片內？）有，就是耳朵有繃帶那位女生（即被告廖金聰），而後面戴眼鏡短髮的女生（即被告吳金秋）就是昨日的櫃台人員」、「今年這幾次都是跟耳朵有繃帶的這位小姐換錢」等語（見偵卷第35-39頁）。
㈡證人即被告莊鴻於：
⒈100年5月18日警詢時證稱：「我是於100年5月18日16時許進
入貝利星小鋼珠電子遊藝場玩賭小鋼珠電子遊戲機台」、「我向櫃台小姐換代幣，代幣1個是50元…我用代幣投進機台，小鋼珠就掉下來在機台裡面轉，如果3個號碼相同就中彩金，倍數不等，如果不中，鋼珠就被機台吃掉，屬店方所有」、「我今天向櫃台小姐換了4000元的代幣玩打，我今天贏6000元」、「我將今天所贏的鋼珠持至櫃台向櫃台另外1位小姐算珠數量，然後櫃台小姐就開寄卡單給我，今天總共開了10張寄卡單給我」、「我今天向櫃台小姐換10張寄分卡，小姐在帳本登記以後要我簽名，然後由店方1位小姐（經警查叫做廖金聰）也在帳本簽名，然後櫃台小姐就叫我跟這位廖金聰（筆錄誤植為 廖金總 ）小姐到樓上去換錢」、「由廖金聰持鑰匙打開櫃台旁邊的1扇門，然後上樓梯再開另1道門，我們2個就進去在裡面換錢完成交易，然後我先下樓，廖金聰隨後下樓」等語（見警卷第33-34頁）。
⒉100年5月19日警詢時證稱：「（你昨日於貝利星小鋼珠店內
把玩小鋼珠機台，坐於編號第幾號機台？輸贏為何？）我坐於該店內161編號之機台前，把玩編號161、162、163等3台小鋼珠機台」、「我進入該店是向櫃台小姐兌換代幣把玩，所贏得小鋼珠也是向櫃台小姐兌換寄卡」、「我拿到寄卡後，櫃台小姐吳金秋就叫店內另1名員工至櫃台雙方簽名後，該簽名之員工就開門帶領我至2樓向我收回10張寄卡兌換1萬元給我」等語（見警卷第36頁）。
⒊100年5月19日偵訊時自白：「我叫工作人員把珠子拿去洗數
量，他們拿去櫃台就把珠子倒到1台機器內，要算珠子數量，倒完後那台機器就跑出一張白紙，上面有寫珠子數量，我就把那張紙拿去給櫃台小姐，小姐就算出寄珠卡總共幾張，櫃台小姐就拿給我9張寄珠卡加7個代幣，1張卡是2000顆珠子，我就補了650元湊成10張寄珠卡，我就去櫃台跟小姐說我不打了，想要換現金，我把卡片交給櫃台小姐，小姐就登記在簿子上，我在簿子上簽名，我是簽莊伯伯，後來就有另外1名女的帶我去櫃台旁的樓上，算1萬元給我，我就先下樓，下樓後我就被警察抓住了」、「（櫃台小姐怎麼會知道你名字？）我今年有陸續去，所以他們知道我本名」、「（提示警卷現場照片第4頁中間照片，上面掛有非請勿進的門，是否就是你進2樓換錢的門？）是，進去到2樓前還有1道門，門打開後才在2樓換錢」、「（你在那邊打機台，打完後以小鋼珠換過幾次錢？）5到6次，最多換1萬多元，最少換過2000元」、「（是否於昨天下午，在貝利星電子遊戲場把玩機台後，以小鋼珠向現場人員換得1萬元現金？）是」、「（提示警卷照片第7頁最下方照片，跟你換錢的員工有無在照片內？）耳朵有繃帶那位女生（即被告廖金聰）有七分像是跟我換錢的人，而後面戴眼鏡短髮的女生（即被告吳金秋）有七分像是昨日的櫃台人員」等語（見偵卷第47-51頁）。
㈢證人顧錦森於：
⒈100年8月9日偵查中具結證稱：「（你是否曾在貝利星電子
遊戲場玩小鋼珠後兌換過現金？）是，兌換過好幾次」、「（你在警詢說一開始透過其他客人兌換過2次現金，是否如此？）是，當時我還不是會員，我用錢換代幣後去玩機台，贏得小鋼珠後，請員工將小鋼珠拿去櫃台計算，計算後會拿給我1張傳真紙的白紙，上面會記載小鋼珠的數量，我再拿那張紙去跟櫃台換卡片，累積了比較多張卡片後，我問櫃台人員怎麼辦，但他們都不理我，結果我問旁邊的客人…那個客人就幫我拿卡片去換，我不知道他如何換錢，之後他就拿
4、5000元給我，說這是兌換卡片的現金。隔幾天我又去玩機台，那天也有贏…，我又拜託旁邊其他的客人幫我換，後來旁邊的客人有幫我換到錢，但我沒看到他如何換，接著那位客人就叫我去外面，拿了8000元給我，說是換卡片的錢。
之後隔幾天我又去把玩機台，就有1個人來找我…問我在做什麼工作，並叫我拿身分證、健保卡給她，說要幫我辦會員，過沒多久她就拿會員卡給我。之後我還有再去玩，但輸多贏少，但記得贏了幾次都有換現金，有1次是我把卡片交給櫃台，接著在櫃台的表上簽名登記，旁邊就有人跟我比向櫃台旁邊，意思就是要我去櫃台旁邊拿錢，我去櫃台旁邊就有拿到錢，幾千元我忘了。還有1次是我在簽名登記後，我本來在櫃台旁邊等，就有人把面向櫃台左手邊的門打開，叫我去樓上，接著就在樓上把現金拿給我」、「（你剛剛所講兌換現金的時間大概在何時？）99年10月、11月，正確的時間記不清楚了」、「（提示警卷照片第4頁下2張照片，這個門是否就是當時上去兌換現金的門？）是」、「（提示警卷照片第7頁，這2個你有無見過？）2個都有見過，就是照片上耳朵有包紗布的這個女生（即被告廖金聰）向我拿證件辦會員卡，另外1位戴眼鏡的女生（即被告吳金秋）就是有在站櫃台」等語（見偵卷第469-471頁）。
⒉100年11月15日本院審理時具結證稱：「（你是否拿遊戲卡
去登記之後換取現金？）我比較少換取現金，我印象中就是拿遊戲卡去登記之後，他就會叫我去某個地方拿錢，拿錢的地方就是上2樓或者是到1樓旁邊有1個箱子，箱子裡面會裝錢，就是要給我的」、「（你稱錢是放在箱子裡面，你有無看到何人放在箱子裡面？）我有看到有人把錢放到箱子裡面，但是是誰我不知道，後來就變成習慣，就是去箱子就會有錢」、「（你偵訊時稱，到非請勿入的地方換錢，這1次是當面拿錢給你？）是的，對方把錢放下就走了，那個人我沒有看過，他跟我的動作都很快」、「（你說你有幾次去換錢，是有人放到箱子裡面，有的時候是到2樓，這幾次換錢之前是否有先去將小鋼珠換成遊戲卡，拿著遊戲卡才可以換錢？）是的」、「（偵查中你講，有1次把卡片交給櫃台，接著在櫃台表上簽名登記，就有人跟你比向櫃台旁邊，你就去櫃台旁邊拿到錢，幾千元忘了，是否如此？）我有這樣講，我的意思就是櫃台再過去有1個箱子有放錢」、「（所以是櫃台人員跟你用手比方向之後，你才知道要去櫃台過去的地方的箱子拿錢？）我是在櫃台被告知方向，不然我不會知道箱子的位置，後來就變成一個習慣」、「（你偵查中講，還有1次是在簽名登記後，本來在櫃台旁邊等，後來有人把櫃台旁邊的門打開，叫你去樓上，在樓上把現金拿給你，是否如此？）是的」、「（在1樓櫃台辦理簽名登記的人跟2樓拿現金給你的是同一人？）不同人」、「（每次兌換現金都跟同1人兌現？）不是跟同一人，誰在櫃台登記，我就跟他換」等語（見本院卷㈠第153-156頁反面）。
㈣證人溫清水於：
⒈100年8月11日警詢時證稱：「（你於何時前往貝利星小鋼珠
電子遊戲場把玩？次數共幾次？）我從99年8月開始都是每個月前去1-2次」、「（你於該店內把玩何種機台？如何玩法？輸贏如何？）我是把玩小鋼珠機台，我是先用現金1000元跟店家換取代幣20枚，然後將代幣投入機台後，就有小鋼珠從機台內跑出來就開始把玩，其中機台內數字相同連成1線後就中獎，如果沒有中獎，小鋼珠就歸店家所有，中獎就會有1至數箱不等小鋼珠跑出來，之後再用這些小鋼珠至櫃台兌換1000分積分卡。積分卡可以下次兌換代幣，也可以換取現金，現金兌換方式是至店內右邊角落找店內主管（有男有女）用積分卡兌換現金」、「（你用積分卡兌換現金總共幾次？多少錢？）我自己兌換過2次。共與店家兌換現金7000元。我還有幫朋友向店家兌換過現金，大約2-3次，因為朋友沒有參加會員，所以沒辦法跟店家兌換現金，才由我出面跟店家兌換現金」、「（你將所贏之積分卡向店家兌換現金，是否有簽名？）我是先將所贏之積分卡給店家，店家先確認張數然後簽名，才至店內右邊角落與店家主管兌換現金」、「（每張積分卡上面額為何？可換取多少現金？）每張都是1000分，可以換取1000元」等語（見偵卷第477頁反面-479頁）。
⒉100年9月1日偵查中具結證稱：「（你是否曾經以贏得之分
數向貝利星電子遊戲場內的員工兌換現金過？）是」、「（兌換過程？）中獎後會有鋼珠跑出來，把贏的鋼珠拿到櫃台的機器清點，就會有1張條碼跑出來，再用那張條碼跟櫃台換積分卡，如果不玩了，就可以拿積分卡兌換現金，1000分1張是1000元，我換過10次左右的現金，每次都在櫃台的角落換，都是要跟早晚班現場的主管換」、「（換錢之前是否需要登錄表格）要，櫃台的人會叫我簽名，再由他們寫上張數，換錢的人會看上面寫幾張，就換多少錢給我」、「（提示寄卡登錄表，你說的簽名表格是否是這張？）是」、「（你是否曾經到2樓換過錢？）沒有，都是在旁邊的角落」、「（提示警卷照片第7頁，這2個女生，你是否曾經跟她們兌換過現金？）我有向耳朵包紗布這個女生（即被告廖金聰）以積分卡兌換過現金，兌換過1、2次」等語（見偵卷第547頁正反面）。
㈤證人洪鈺婷於：
⒈100年8月18日偵訊時具結證稱：「（妳去現場探訪的這段期
間，妳與遴選的第三人共兌換幾次現金？）4次。這幾次我都是跟遴選的第三人一起去，每次都是我們要離開時由第三人來兌換現金…兌換現金的模式是他們會去面向櫃台左側的門口，上樓至1個走道，由該時段負責兌換現金的店員從腰包拿錢出來兌換…我都有目睹第三人走到面向櫃台左側及上樓的情形」、「（這幾次都是1個店員跟第三人一起上樓？）是。其他如果要兌換的客人都要在樓下等，1次只能上去1個客人，兌換的店員也只有1個」、「每個時段兌換現金的店員都不同，男、女都有，但女生就是固定同一人」、「（提示警卷所附照片第7頁，兌換現金的女生是否為照片上右耳有包紮之女生【即被告廖金聰】？）是」、「（妳每次去現場都有看到客人到面向櫃台左側處並且上樓的情形嗎？）有」等語（見偵卷第491頁正反面）。
⒉100年11月15日本院審理時具結證稱：「（【100年5月18日
】當天是否有看到呂秀足跟莊鴻在貝利星電子遊戲場店內兌換現金？）我沒有當場看到，我有看到他們2人上去2樓」、「（是在庭哪位被告帶他們去的？）指認被告廖金聰，是她帶去的」、「（1次1個人上去？）是的」、「（是看到他們下來之後才通知同事進來？）我是看到女生先換，再來是男生，等男生下樓之後，再通知同事」、「（最早開始訪查為何時？）100年4月20日開始」、「（100年4月20日訪查的模式就是在2樓換現金，小鋼珠先計算數量換成遊戲卡，登記有幾張遊戲卡再換成現金？）是的，我實際去觀察也是這個模式，因為我本人不是會員，不能換現金，所以我會遴選1個具有會員資格的第三人，由他去玩小鋼珠換現金」、「我在（100年5月18日）當天下午4點半的確有看到男性店員帶其他的客人上去2樓換錢，然後再來帶莊鴻去換錢的是廖金聰，這是我親眼看到店員帶客人上去」、「我前面所講遴選的第三人都是同一個人…在我探訪的期間，他有去換現金過」、「（妳前後查訪貝利星電子遊戲場期間多長？）100年4月20日到查獲為止，頻率約1個禮拜去1次，到5月份有停下來，100年5月18日再去」、「（妳每次去查訪都會看到客人拿遊戲卡去櫃台登記，之後就由店員帶上去2樓？）是的，每次都有看到」、「我知道他們去2樓是兌換現金，因為遴選的第三人告訴我去2樓就是要換現金」等語（見本院卷㈠第159頁反面-164頁）。
二、依警員洪鈺婷於100年5月18日搜索前所拍攝之蒐證錄影畫面翻拍照片所示（見偵卷第65-75頁），當日店內於查獲前有多名顧客坐在椅子上把玩小鋼珠機台，櫃台人員為被告吳金秋，下午4時36分、41分、51分許，分別有穿著白色POLO衫卡其色短褲之男性顧客（A）、穿著黑色上衣牛仔長褲之女性顧客（B）、穿著綠灰條紋上衣黑色長褲之男性顧客（C），站在櫃台左側即前述掛有「非請勿進」牌子之門前，顧客
A、B、C均有簽寫文件之動作，顧客B簽寫完畢後，在該門前等待，下午4時45分至47分許，店內穿著紅色POLO衫牛仔長褲之男性員工先在櫃台左側簽寫文件後，隨即開啟該門帶同顧客B上樓，之後顧客B先行下樓，上述男性員工跟著下樓並將門帶上。併佐以卷內100年5月18日之寄卡登錄表（見警卷第209頁），顯示被告呂秀足、莊鴻簽寫時，外櫃人員均為「P」、內櫃人員均為「B」；在被告呂秀足之前的3名顧客簽寫時，外櫃人員有「P」及「丁」，內櫃人員則均為「良」。而上開「P」、「B」、「丁」、「良」，依序各為被告吳金秋、廖金聰、詹靜雯、李永良之代號一節，業經其4人於本院審理時供述在卷（見本院卷㈡第246頁），足徵被告呂秀足前揭所述：我換錢時櫃台人員是吳金秋，吳金秋先在寄卡登錄表上寫張數，然後叫我簽名，她再看著我的名字寫寄卡登錄表，叫我去旁邊等，然後廖金聰就來打開櫃台旁掛著「非請勿進」的門帶我到2樓換錢等語，與被告莊鴻前揭所述：我把遊戲卡交給櫃台人員吳金秋，她登記在簿子上，我在簿子上簽名，後來廖金聰帶我到櫃台旁的樓上算1萬元給我等語，及證人洪鈺婷前揭所述：我訪查期間該店都是在
2樓換錢，小鋼珠先計算數量換成遊戲卡，登記有幾張遊戲卡再換成現金，查獲當日下午4點半店內帶客人到2樓換錢的是男性員工，再來帶莊鴻去換錢的是廖金聰等語，確與事實相符。
三、雖被告林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷均否認犯行，且被告呂秀足、莊鴻於本院審理時亦翻異前詞，改稱：沒有換錢云云，而證人溫清水於本院審理時也改口證稱：我在偵查中說有換過現金是說謊，因為我去「貝利星電子遊戲場」玩都輸錢，為了報復才說有換錢云云。然查：
㈠被告呂秀足、 莊鴻均 係於查獲當天即至警局製作筆錄，其2
人於警詢陳述時，距離案發時間僅相隔數小時，記憶仍深刻清晰，而無誤認之虞，亦較少權衡利害得失或受他人之干預，且其2人所陳述在「貝利星電子遊戲場」把玩小鋼珠機台後兌換現金等情節，與證人顧錦森、溫清水前揭所述其等兌換現金、證人洪鈺婷前揭所述其觀察到「貝利星電子遊戲場」店員與顧客兌換現金之過程，及上開蒐證錄影畫面翻拍照片、寄卡登錄表等客觀證據所顯示之情形均相吻合。
㈡經本院於101年2月14日審理時當庭勘驗被告呂秀足100年5月
19日之偵訊光碟，勘驗結果顯示被告呂秀足在檢察官提示寄卡登錄表及現場蒐證照片時，均有趨前靠近檢察官閱覽卷宗長達數分鐘之情形，整個庭訊過程被告呂秀足應答神情舉止平常自然，未見有緊張或其他特殊情形，足證其於偵訊時並無遭受強暴、脅迫、利誘等非法取供之情事，而係本於其自己之意思為陳述（偵訊光碟逐字譯文見本院卷㈡第127頁反面-147頁反面）。反觀被告呂秀足於本院100年12月13日審理中以證人身分作證時，對於檢察官所詰問其為何前後陳述不一，且為何特定指認是跟被告廖金聰換錢而非指認別人等問題，均沈默無法作合理說明，之後在本院訊問其於準備程序中表示對於起訴之犯罪事實沒有意見，意即承認有兌換現金之情事，為何今日作證時為不同陳述時，更掩面哭泣甚至昏倒在地（見本院卷㈡第13-14頁反面）。而被告莊鴻於偵查中亦自白其有在「貝利星電子遊戲場」以小鋼珠兌換現金之賭博犯行，惟表示不願意作證，原因是「為了身家安全問題」，但仍強調其偵查中所述實在（見偵卷第49頁），顯見被告呂秀足、莊鴻對於與被告林登山等人同庭在場應訊或指證渠等犯罪，均甚感壓力，而無法為自由之陳述。
㈢證人溫清水於本院100年11月15日審理時，先是證稱去「貝
利星電子遊戲場」玩都輸錢，所以沒有換過錢，後又改稱：其實嚴格講起來是跟朋友兌換現金云云，先後所言不一，亦無法交代其於偵查中既然是為了報復始稱有換錢，為何還特地回答檢察官不是在2樓換錢，而是在旁邊角落換錢（見本院卷㈠第157-159頁反面），且證人溫清水於警詢、偵查中所證述兌換現金之過程（洗珠後憑條碼換寄分卡，再以寄分卡跟現場主管換現金，顧客與店員均須填寫寄卡登錄表），與被告呂秀足、莊鴻前揭所述亦屬相符，倘非其親身經歷，實難編纂出一致之證詞。
㈣況觀諸扣案之會員聯絡簿，其上載有「舊會員」、「硫璃寶
會員」、「大將軍客人」、「一番客人」、「 長紅 客人」等字樣（見警卷第211頁以下），且扣案之會員申請資料表，其上亦有「長紅客戶已兌換OK」、「劉慶宇朋友」、、「來來客人已兌」、「 小邱 說OK但沒兌換哦要再看一下」、「小邱說沒問題是長紅的客戶已兌」、「888客戶已兌換」等註記（見偵卷第117頁以下），而888、硫璃寶、長紅小鋼珠店分別經本院以97年度訴字第5101號、99年度易字第3585號、100年度易字第2210號判決認定有兌換現金賭博情事，有前述判決附卷可參，益徵「貝利星電子遊戲場」對於申請會員資格設有一定之限制，必須是店內員工、熟客介紹或其他賭博電子遊戲場之客人始得申請，其意在篩選過濾客人甚明，與一般單純供人娛樂用之電子遊戲場顯然有別。
㈤綜據前述，被告呂秀足、莊鴻、證人溫清水於本院審理時翻
異前詞，改稱：沒有換錢云云，顯係礙於與被告林登山等人同庭在場之壓力甚或與渠等事後勾串所為迴護之詞，與事實不合，不足執為對被告林登山等人有利之認定。
四、此外，復有如附表編號1至13所示之物扣案可資佐證，足認被告林登山等人犯行明確。至被告呂秀足、莊鴻於警詢、偵查中就查獲當天究竟用多少錢兌換代幣把玩小鋼珠，先後陳述雖略有不一，然此或因偵查中記憶模糊甚或口誤所致，應以其2人於查獲當日警詢時印象深刻清晰所陳述兌換代幣之金額較為可採，附此敘明。
五、綜上所述，被告林登山等人所辯與事實不合，不足為採。本案事證明確，渠等犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要」（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。查本件被告林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷共同意圖營利，提供「貝利星電子遊戲場」作為賭博場所，而聚集不特定之多數人賭博財物等事實，業經證明有如前述。衡以「貝利星電子遊戲場」擺設之小鋼珠機台多達144台，數量龐大，復經警扣得代幣235公斤，另有遊戲卡406張、會員申請資料表223張、洗珠單312張，甚具規模，併參諸該店內所僱用之員工人數眾多，其店面成本加上人事僱傭費用及其他水電雜項支出，每月開店營業成本所費不貲，非有相當之利潤顯難以支持，此由被告林登山於警詢時供承其經營「貝利星電子遊戲場」每月營業額約150萬元，每年營業額約1800萬元，及其於偵訊時供承自87年起經營迄今，每年均有賺錢等語亦可得證。又佐以一般遊戲場業，其設置之電子遊戲機程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，則本件縱未見渠等有俗稱「抽頭」或「抽取頭錢」之具體行為，然主觀上具有營利之意圖應屬無疑，即已符合刑法第266條第1項前段之普通賭博、第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪之構成要件（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號結論、臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第331、432、461號判決均同此見解）。是核被告林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪。被告呂秀足、莊鴻所為，則均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
二、被告林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷間，就上開犯行，自渠等加入之時起，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。準此，被告林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷在上開「貝利星電子遊戲場」內與不特定賭客對賭財物，當不止賭博一次即結束，此種行為本質上乃具有反覆、延續之特質，並具場所同一、時間密接性質，應作一次之法律評價，為刑法理論集合犯之概念，應論以一罪。
四、被告林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷以一行為同時觸犯上述三項罪名，為異種想像競合犯，應從一重依刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
五、爰審酌被告林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷均正值青壯，身體健全，不思以正途賺取所需，投機取巧，共同擺設賭博機具與不特定人對賭以資牟利，有害社會善良風氣，導致賭客沈迷金錢，流連忘返，散盡家財，嚴重者家破人亡，對社會秩序所生危害甚鉅，渠等擺設賭博機具之數量、參與之時間長短、在本案中之角色分工，被告林登山為負責人，所獲利益均歸其享有，渠等事後均否認犯行，對於自己違法行為欠缺悔悟改過之具體表現；被告呂秀足於警詢、偵查及本院準備程序時承認其賭博犯行，嗣於本院審理時改口否認犯行，被告莊鴻於警詢、偵查中承認其賭博犯行，嗣於本院中均否認犯行，且其2人於本院審理中以證人身分作證時均為虛偽陳述，難認犯後態度良好等一切情狀，兼衡酌被告林登山前於99年7月間某日起至同年月21日止，因擔任「琉璃寶777電子遊戲場」負責人，擺設小鋼珠機台120台與不特定人對賭之犯行，經本院以99年度易字第3585號判處有期徒刑6月確定；被告廖金聰前於87年間，因常業賭博案件，經本院判處有期徒刑3月確定；被告劉慶宇前於98年8月17日起至99年7月27日止，因在「長紅電子遊戲場」擔任現場工作人員，擺設賭博電玩機台200台與不特定人對賭之犯行，經本院以100年度易字第2210號判處有期徒刑1年2月確定；被告呂秀足前於86年間，因普通賭博案件，經本院以86年度易字第6892號判處罰金6000元確定，有其4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院99年度易字第3585號、100年度易字第2210號判決存卷可參，猶不知警惕悔改，再犯下本案等情，分別量處如主文所示之刑，並就被告廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷諭知易科罰金之折算標準，暨就被告呂秀足、莊鴻諭知易服勞役之折算標準。
六、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。次按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院廳刑一字第883號、廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。查扣案物品中：如附表編號1所示之小鋼珠電子遊戲機144台（均含IC板），為當場賭博之器具，如附表編號2、4所示在櫃台扣得之現金8萬7600元、代幣235公斤，及如附表編號3、5所示在查獲當日負責兌換現金之員工即被告廖金聰身上扣得之現金10萬2000元、代幣60個，均係在兌換籌碼處之財物，以上不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。又如附表編號6至11所示之遊戲卡406張、會員申請資料表223張、洗珠單312張、客戶寄領珠簿1本（含100年5月18日寄卡登錄表2張）、會員聯絡簿1本、監視器主機1台（含遙控器），均為被告林登山所有，業據被告廖金聰於警詢時供明在卷（見警卷第73頁），且依上開說明，乃供被告林登山上開犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，並基於前述共犯責任共同之法理，於被告廖金聰、吳金秋、廖宏仁、劉慶宇、李永良、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷之主文項下併為沒收之諭知。另如附表編號12、13所示在被告呂秀足、莊鴻身上扣得之現金3000元、1萬元，分別為被告呂秀足、莊鴻所有因本案犯罪所得之物，業據其2人於警詢及偵查中供述明確，爰依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。至於如附表編號14所示之 斯洛 電子遊戲機28台，依卷內證據資料，尚不足以證明亦係供與不特定賭客對賭之用，核與被告林登山等人本案犯行無關，亦非違禁物，爰不併予諭知沒收。
肆、不另為無罪諭知之說明公訴意旨另以：被告劉慶宇、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷均自99年8月間某日起，即與被告林登山、廖金聰、吳金秋、廖宏仁、李永良有上開賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔，而認被告劉慶宇、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷自99年8月間某日起至前述其4人受僱於被告林登山之日止此段期間，亦涉犯賭博及圖利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌。惟被告劉慶宇、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷分別係自100年4月20日、99年10月、100年3月7日、100年4月28日起始受僱於被告林登山等情，業據其4人於警詢時陳述明確，且卷內亦無積極證據足以證明其4人在受僱之前，已有參與「貝利星電子遊戲場」賭博之行為，此部分即屬不能證明被告犯罪，然公訴意旨既認此部分與被告劉慶宇、詹靜雯、王筠淇、邱翊婷上開經起訴成罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、職權告發被告呂秀足、莊鴻及證人溫清水（年籍詳卷）於本院審理中以證人身分作證時，均供前具結，而為虛偽證述，涉犯偽證罪嫌，乃本院審理本案過程中所知有犯罪嫌疑者，爰依法提出告發，此部分應由檢察官查明後另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中華民國101年4月25日
刑事第四庭法官羅智文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪菘臨中華民國101年4月25日附錄論罪科刑法條刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
附表┌──┬───────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────┼────────┤│1│小鋼珠電子遊戲機（均含│144台│││IC板）││├──┼───────────┼────────┤│2│現金（櫃台）│8萬7600元│├──┼───────────┼────────┤│3│現金（被告廖金聰身上）│10萬2000元│├──┼───────────┼────────┤│4│代幣（櫃台）│235公斤│├──┼───────────┼────────┤│5│代幣（被告廖金聰身上）│60個│├──┼───────────┼────────┤│6│遊戲卡│406張│├──┼───────────┼────────┤│7│會員申請資料表│223張│├──┼───────────┼────────┤│8│洗珠單│312張│├──┼───────────┼────────┤│9│客戶寄領珠簿│1本│├──┼───────────┼────────┤│10│會員聯絡簿│1本│├──┼───────────┼────────┤│11│監視器主機（含遙控器）│1台│├──┼───────────┼────────┤│12│現金（被告呂秀足身上）│3000元│├──┼───────────┼────────┤│13│現金（被告莊鴻身上）│1萬元│├──┼───────────┼────────┤│14│斯洛電子遊戲機│28台│└──┴───────────┴────────┘