裁判字號：最高法院90年台上字第2097號刑事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二○九七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一三七三一號），提起上訴，並經原審法院依職權送上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年三月間起（起訴書誤載為同年五月間起），與 吳承柏 （成年人，此部分未據起訴）共同基於營利之概括犯意，以行動電話000000000號為聯絡工具，在台北市○○街口或同街一三八號八樓之一 陳泰宏 之租住處，先後六次連續販賣海洛因予 沈清祥 吸用，每次一錢重，價格新台幣（下同）一萬元；前五次均推由吳承柏交付予沈清祥，最後一次係於八十三年六月十五日，由上訴人與吳承柏一起在上址交付海洛因一包予沈清祥。上訴人又先後於同年五月底某日晚上九時許，及同年六月十五日晚上九時許，在台北市○○街○○○號八樓之一，以每兩七萬元之價格，各販賣海洛因一兩予 高懿彬 。惟上開各次販賣毒品所得之金錢，均已費失且未扣案。 嗣高懿彬 於同年月十六日下午一時三十分許被警查獲後供出毒品來源，並帶同警員於同日下午二時三十分許，前往陳泰宏前揭租住處查獲上訴人。並在該處房間傳真機夾層扣獲上訴人所有之海洛因三包；並扣得沈清祥於前一（十五）日向上訴人及吳承柏買受而剩餘之海洛因一包（驗餘淨重八‧九六公克）等情，因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣毒品暨定應執行刑部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。原判決於事實欄記載：上訴人夥同吳承柏先後六次販買毒品海洛因予沈清祥吸用，每次一錢重，價格一萬元；最後一次係於八十三年六月十五日由上訴人與吳承柏一起在台北市○○街○○○號八樓之一交付海洛因一包予沈清祥等情。惟又記載警方於同年月十六日在上址扣得 沈某 於前一日（即八十三年六月十五日）向上訴人及吳承柏買受而剩餘之海洛因一包（驗餘淨重八‧九六公克）等情。則原判決既認定上訴人與吳承柏於八十三年六月十五日販賣予沈清祥之海洛因僅有一錢重（按一錢合約三．七五公克），竟又認定警方於翌（十六）日自沈清祥身上扣得驗餘淨重達八‧九六公克之海洛因，係沈某於前一日（即同年月十五日）向上訴人及吳承柏購買所剩餘之海洛因，其事實之認定前後已有矛盾。且原判決既認定上訴人每次販賣予沈清祥之海洛因數量均為一錢，竟又將上開查扣之八‧九六公克海洛因作為認定上訴人於八十三年六月十五日販毒予沈清祥之證據之一，理由內亦為相同之說明（見原判決第八面第六、七行）亦有證據上理由矛盾，及事實認定與理由說明不相一致之違誤，自屬可議。㈡、按犯修正前肅清煙毒條例第五條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第十三條第一項定有明文。此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。故販賣毒品所得之金錢，縱未當場扣獲，苟未能積極證明確已費失而不存在，均應宣告沒收。原判決認定上訴人前揭各次販毒所得之金錢均未扣案且已費失等情，惟並未具體說明其憑以認定上開販毒所得之金錢均已費失而不存在之積極證據及理由；徒以本件並未查獲其販毒所得之金錢，無從證明其尚存在云云，遽行推定該販毒所得之金錢均已費失，而不予宣告沒收，依上說明，自非適法。本院前三次發回意旨對此均一再指明，乃原判決仍未詳細調查認定，致上述瑕疵依然存在，顯屬可議。㈢、原判決認定警方查扣之塑膠袋一百個係證人陳泰宏所有，並非上訴人所有供本件犯罪所用之物，而不予宣告沒收，無非以陳泰宏在原審之陳述為其論據。惟卷查陳泰宏在原審陳稱：「（扣案之塑膠袋一百個是否你的？）『應該是』，我以前工作有塑膠袋沒有錯」、「我不承認塑膠袋是裝海洛因的，但塑膠袋『可能是』我的」等語（見原審卷第一四三頁、第一四五頁）；依其所陳語氣，似未能確切肯定上開塑膠袋為其所有。且其於警訊時先則陳稱不知上開塑膠袋為何人所有（見警卷第九頁反面）；嗣於第一審調查時又否認本件扣案之證物（含上開塑膠袋一百個等物）為其所有（見八十三年度訴字第二九二五號卷第七十七頁）；其後於原審又改稱上開塑膠袋「可能是」或「應該是」伊所有，所述前後不一。參以沈清祥於警訊時供稱：警方在陳泰宏房間內查獲毒品及「裝海洛因之塑膠空袋一百個」等語（見警卷第六頁反面）觀之。則上開塑膠袋究竟係陳泰宏所有，抑或係上訴人所有供預備販賣海洛因包裝所用之物？仍非全然無疑。此與上開塑膠袋一百個得否依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收攸關，自有詳加查明釐清之必要。原審未進一步向陳泰宏及沈清祥詰究明白，遽依陳泰宏前揭語氣不肯定之陳述，作為認事之依據，尚欠允洽。㈣、按審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。卷查檢察官以上訴人另涉嫌與吳承柏於八十三年三月間共同販賣毒品海洛因予 李秀吉 ，而移送法院併案審理（台灣台中地方法院檢察署八十三年他字第一○六五號、台灣台北地方法院八十三度偵字第二四一七八號、八十七年度偵字第八二六八號偵查卷）。依李秀吉在該案警訊時陳稱：伊向吳承柏購買毒品時， 吳某 即將錢轉交予上訴人外出買貨（指海洛因）回來交伊，警方勘查台北市○○街之處所，為上訴人與吳承柏二人合住之地方等語（見上開他字第一○六五號偵查卷第六頁）。若其所述屬實，則上訴人似有與吳承柏共同販賣海洛因予 李某 之犯行；惟其在該案警、偵訊時，對於伊向吳承柏與上訴人購買海洛因之經過所述甚為簡略。究竟其所述是否可信？其向吳承柏及上訴人購買毒品經過詳情如何？有無其他人在場目睹伊等交易經過？上開疑點均與判斷上訴人是否另有販毒予李某之犯行有關，自有傳訊李秀吉到庭進一步調查明白之必要。原判決理由雖說明李某自前案執行完畢出獄後即行蹤不明，屢經傳訊均未到庭，無從依職權查證云云；然查原審卷內並無傳訊李秀吉到庭作證之資料，則其謂屢經傳訊李某均未到庭云云，顯與卷內資料不符。且卷查李秀吉之住所係在「台北市○○區○○街○○○巷○號四樓」，有其戶籍謄本一份附卷可稽（見八十五年度訴緝字第三九一號卷第五十五頁）。第一審法院雖曾於八十六年四月十六日合法傳喚李某而未到庭（見同上卷第七十二頁、第七十七頁），然並未依法拘提其到案說明。則原審非不得續予傳訊或依法拘提其到案說明，以釐清案情。乃原審並未傳喚李秀吉到庭調查訊問明白，徒以李某在警、偵訊時所供情節不一，且未扣得有關證物等情，遽認尚不能證明該部分犯罪，而為有利予上訴人之認定，難謂已盡調查證據之能事。又查吸毒者之間少量零星買賣毒品行為，未必絕對需使用分裝袋或磅秤等工具。原判決理由謂：販賣毒品必有其販賣所需分裝袋、秤等工具等云云（見原判決第九面第十一、十二行），已嫌率斷。且上訴人被訴販毒予沈清祥、高懿彬部分，並未查獲任何分裝袋或磅秤等工具，原判決仍依據沈清祥、高懿彬等人之指證而認定上訴人有該部分販毒犯行。惟其就上訴人涉嫌販毒予李秀吉部分，則以該部分並未查獲分裝袋或磅秤等工具為理由，認李秀吉所為不利於上訴人之指證尚乏上開販賣工具作為佐證，而遽為有利於上訴人之認定，其理由亦前後矛盾，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十六日