裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第141號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第141號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告范肇勳選任辯護人王銘助律師（財團法人法律扶助基金會）被告 曾瑩 選任辯護人 盧兆民 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第351號中華民國99年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第2061、2183、2184、2389、2390、2391號），一部提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號６（即范肇勳被訴販賣第二級毒品予 劉源發 ）部分，及其附表三編號２（即曾瑩轉讓禁藥予 徐國和 ）及其定應執行刑部分，均撤銷。
范肇勳販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）沒收之。未扣案販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
曾瑩販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、范肇勳曾於民國93年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於93年7月28日，以93年度苗簡字第444號刑事簡易判決，判處有期徒刑6月確定；同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於94年1月6日，以93年度易字第352號刑事判決，判處有期徒刑8月確定，范肇勳入監執行上開有期徒刑，於94年11月30日縮短刑期執行完畢。詎范肇勳猶不知悛悔警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）以營利之犯意，利用其所有之MOTOROLA廠牌行動電話，搭配電話號碼0000000000號SIM卡，作為對外聯絡之工具使用，先由劉源發以其持用之電話號碼0000000000號行動電話，於99年3月22日15時10分、同日15時51分、同日16時27分，撥打范肇勳上開行動電話，聯絡談妥購買第二級毒品甲基安非他命事宜及約定地點。隨後，范肇勳即於同日16時30分許，在約定地點即桃園縣龍潭交流道附近臺灣傢俱旁，販賣價格為新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命1包（重量0.2公克）予劉源發，並當場收取劉源發交付之1000元價金，而完成毒品交易以營利（即起訴書附表二編號2）。
二、曾瑩明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，因其於99年3月30日，持用其夫范肇勳所有之MOTOROLA廠牌行動電話（搭配電話號碼0000000000號SIM卡，無證據證明范肇勳有犯意聯絡及行為分擔），於同日22時57分、23時4分，接獲其前夫徐國和以持用之電話號碼0000000000號行動電話撥打之電話，欲向其購買第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），曾瑩即基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在電話中談妥購買第二級毒品甲基安非他命事宜及約定地點。隨後，曾瑩即於同日23時17分（起訴書誤載為22時57分）許，前往徐國和位於苗栗縣苗栗市○○○路○○○巷○○號住處，販賣價格為500元之第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予徐國和，並當場收取徐國和交付之500元價金，而完成毒品交易以營利（即起訴書附表三）。
三、嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依法聲請監聽范肇勳、曾瑩使用之電話號碼0000000000號行動電話，而循線查悉上情。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈠被告范肇勳及其選任辯護人否認證人劉源發於99年4月
19日警詢及99年12月13日另案（即臺灣苗栗地方法院檢察署99年度他字第1114號偽證案）檢察事務官詢問時陳述之證據能力。而證人劉源發於檢察官偵查、原審審理及本院更審審理時均已到庭具結作證，其中在原審審理時之證詞或稱99年3月22日，在桃園縣龍潭交流道臺灣傢俱旁那次，被告范肇勳是純粹像招待請伊吃，沒有交易毒品等語；或謂伊確實有用1000元向被告范肇勳購買第二級毒品甲基安非他命1次，但已忘記是那次等語，與其於司法警察調查時所為之明確陳述，已有明顯的不同。觀諸證人劉源發於檢察官偵查時具結作證日期，與警詢同為99年4月19日，距離案發時間不到1個月，且其在警詢時作證內容及檢察官偵查時具結作證內容相同，證人劉源發於原審審理時復具結證稱其在警察局、檢察官偵查時所講的話，都實在，且都出於自由意識等語；反觀其在原審審理、檢察事務官另案詢問及本院更審審理作證或陳述日期，分別為99年8月18日、99年12月13日及100年11月30日，距離案發時間已相隔5個多月到1年9個多月，且於原審審理時雖明確證稱確有向被告范肇勳購買1次1000元的第二級毒品甲基安非他命1包，有一手交毒品，一手交錢，但時間、地點業已忘記等語；於檢察事務官詢問時陳稱：伊記得伊只有給1次錢，好像是在臺灣傢俱廣場那次有給錢，在法院時伊是因為不敢確認是那一次，伊怕萬一說錯，又說伊在說謊，現在想一想，應該是臺灣傢俱那次有付1000元等語；於本院更審審理時亦僅能證稱其在檢察事務官詢問時沒有說謊，惟對於購買細節，因為時間太久，已記不起來等語。
本院認為證人劉源發於司法警察調查中所為之陳述，因距離案發時間極為接近，且其回答內容清楚而明確，並無混淆或錯亂之情形，復與其在檢察官訊問時依法具結後之證詞相同，顯然當時的記憶清晰而正確，且並非在被告范肇勳同時在場的情況下而為陳述，較無顧忌或干擾的情形存在，亦因在無預警的狀況下，接受司法警察詢問，無與被告范肇勳彼此串謀的機會，而司法警察的詢問筆錄，係對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、犯罪事實的始末過程，為翔實完整記載，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告范肇勳犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，本院認為證人劉源發於司法警察調查中之證言，具有證據能力，至於在檢察事務官調查中所為之陳述，因與案發時間相隔近8個多月，較諸原審審理時的時間更久，且相關細節之陳述，復以「好像」、「應該」等模糊而不確定的語詞回答，客觀上難認具有較可信之特別情況，揆諸上開說明，自無證據能力。
㈡被告曾瑩及其選任辯護人否認證人徐國和於99年4月15
日警詢及99年12月13日另案（即臺灣苗栗地方法院檢察署99年度他字第1114號偽證案；嗣簽分為100年度偵字第1641號偽證案）檢察事務官詢問時陳述之證據能力。
而證人徐國和於警詢及檢察事務官詢問時，均明確證述有於上開時、地，向被告曾瑩購買500元的第二級毒品甲基安非他命，被告曾瑩並向其收取500元之價金，於原審審理時改稱被告曾瑩係轉讓第二級毒品甲基安非他命給伊，且未向其收取價金，其於司法警察及檢察事務官調查時所為之陳述，明顯與其於法院審判中所述不符。本院認為證人徐國和於司法警察調查中所為之陳述，因距離案發時間較為接近，記憶較為清晰，且並非在其前妻即被告曾瑩同時在場的情況下而為陳述，較無顧忌或干擾的情形存在，亦因在無預警的狀況下，接受司法警察詢問，無與被告曾瑩彼此串謀的機會；至於其於檢察事務官詢問時，已係面對其在原審審理時，因對被告曾瑩被訴販賣第二級毒品甲基安非他命，就案情有重要關係事項，供前具結而涉嫌虛偽陳述之偽證罪名，接受偵查，其已明確得知其在警詢及檢察官偵查中所為之陳述，與其於原審審理時之陳述明顯不同，且瞭解若被告曾瑩並無販賣第二級毒品甲基安非他命的事實，其於偽證案件中虛偽承認犯偽證罪，除讓自己承受莫須有之罪名，更會讓其前妻受到販賣第二級毒品罪之重懲，至愚之人，當無可能作此損人不利己之舉措，而司法警察及檢察事務官的詢問筆錄，係對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、犯罪事實的始末過程，為翔實完整記載，客觀上已具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，本院認為證人徐國和於司法警察及檢察事務官調查中之陳述，具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院行準備程序、審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告范肇勳、曾瑩及渠等之選任辯護人表示意見。當事人及選任辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人劉源發、徐國和於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告范肇勳及其選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人劉源發之證詞有顯不可信之情事；被告曾瑩及其選任辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人徐國和之證詞有顯不可信之情事；且證人劉源發、徐國和均於原審審理時，經傳喚到庭具結證述；證人劉源發亦已於本院更審審理時，經傳喚到庭具結證述，並均經檢察官及分別由被告范肇勳、曾瑩及渠等之選任辯護人進行交互詰問程序，已保障被告范肇勳、曾瑩對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權；至於證人徐國和亦已於本院更審審理時到庭，惟因證人徐國和以其曾為被告曾瑩之配偶，依刑事訴訟法第180條第1項第1款之規定，主張拒絕證言。而證人之拒絕證言權，係基於人性考量，避免證人於偽證處罰之壓力下，據實陳述而勉強其對己或有刑事訴訟法第180條第1項關係之人為不利之證言；至被告對證人之對質詰問權，則為憲法所保障之基本訴訟權。上開二項權利之行使而有衝突時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利，是以證人之拒絕證言，非但須符合法律所定要件，審判中尚須經審判長或受命法官許可，始得為之（最高法院98年臺上字第1895號判決參照）。本院以證人徐國和確曾為被告曾瑩之配偶，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（詳本院更㈠卷第26頁）在卷可稽，且證人徐國和係檢察官聲請傳喚之證人，被告曾瑩及其選任辯護人並未以行使對質詰問權，而主張聲請傳喚證人徐國和到庭作證，因此在保障證人徐國和的拒絕證言權之前提下，並未犧牲或侵害被告曾瑩的對質詰問權，裁定許可證人徐國和拒絕證言，亦未影響其訴訟防禦權，且經原審審理、本院審理及本院更審行準備程序及審理時，將前開證人劉源發、徐國和之偵訊筆錄，分別提示並告以要旨，則前開劉源發、徐國和於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（四）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用之監聽錄音，為經臺灣苗栗地方法院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之該院99年度聲監字第90號通訊監察書（詳99年度偵字第2390號偵卷第40至42頁）可稽，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告范肇勳、曾瑩權益之種類及輕重、對於被告范肇勳、曾瑩訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢察官、被告范肇勳、曾瑩及渠等之選任辯護人等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於更審審判期日踐行提示通訊監聽譯文，供當事人及選任辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
（五）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）被告范肇勳部分：㈠訊據被告范肇勳坦承有於上開時間，接獲劉源發以持用
之電話號碼0000000000號行動電話，撥打伊所有之電話號碼0000000000號行動電話，並於上開時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量0.2公克）予劉源發之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱當日劉源發打電話給伊，是要伊請客，伊確實有轉讓第二級毒品甲基安非他命給劉源發，但並沒有販賣的事實等語；其選任辯護人則為其辯護稱：依證人劉源發於原審審理時之證詞可知，被告范肇勳並未於99年3月22日販賣第二級毒品甲基安非他命給劉源發。而證人劉源發於本院更審審理時明確證述99年3月22日下午，並未向被告范肇勳購買第二級毒品甲基安非他命，且依通訊監察譯文所示「給你請」可知，劉源發確係要被告范肇勳請其施用第二級毒品甲基安非他命。證人劉源發證詞前後矛盾，顯有重大瑕疵，且無補強證據證明被告范肇勳有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，基於無罪推定、嚴格證明原則，應為被告范肇勳無罪之諭知等語。
㈡惟查：
⒈被告范肇勳對其於99年3月22日15時10分、同日15時
51分、同日16時27分，接獲由劉源發以其持用之電話號碼0000000000號行動電話，撥打其所有之電話號碼0000000000號行動電話，雙方並相約於同日16時30分許，在桃園縣龍潭交流道附近臺灣傢俱旁見面，其並交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量0.2公克）予劉源發等情，業已坦認屬實，核與證人劉源發於警詢及檢察官偵查時證述內容相符。此外，並有劉源發持用之電話號碼0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（申請名義人 劉日煇 ，詳99年度偵字第2390號偵卷第68頁）、臺灣苗栗地方法院法官99年度聲監字第90號通訊監察書（監察電話：電話號碼0000000000號行動電話、監察期間：99年3月12日10時起至99年4月10日10時止，詳99年度偵字第2390號偵卷第40至42頁）、被告范肇勳所有之電話號碼0000000000號行動電話與劉源發持用之電話號碼0000000000號行動電話於99年3月22日之通訊監察譯文（詳99年度偵字第2390號偵卷第76頁）在卷可稽，及被告范肇勳所有之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，堪信為真實。是本案此部分所應審究的重點，乃被告范肇勳是否係基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而交付上開價值1000元之第二級毒品甲基安非他命1包（重0.2公克）予劉源發，並收取劉源發交付之1000元？至於被告范肇勳業已述明其交付給劉源發者，為第二級毒品甲基安非他命，起訴書記載被告范肇勳於上開時間、地點，交付予劉源發者，係價值1000元之第二級毒品「安非他命」，容係第二級毒品「甲基安非他命」的誤認，附此說明。
⒉被告范肇勳於99年4月19日警詢時陳稱：99年3月22日
15時10分，伊與劉源發的電話通聯內容，並不是劉源發要向伊購買第二級毒品甲基安非他命，當天是劉源發要找伊聊天，伊並沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給劉源發等語（詳99年度偵字第2390號偵卷第19頁）；於99年6月10日原審行準備程序改稱：99年3月22日，伊有到桃園縣龍潭交流道附近臺灣傢俱旁，那天伊因為毒癮犯了，想騙劉源發的錢去買毒品一起施用，見面之後，伊沒有毒品給劉源發，錢也沒有騙到，兩人不歡而散等語（詳原審卷第49頁背面）；於本院更審行準備程序時復改稱：伊於99年3月22日16時30分許，確有在桃園縣龍潭交流道附近臺灣傢俱旁，轉讓第二級毒品甲基安非他命1包（重0.2公克）給劉源發，但並沒有跟劉源發收錢等語（詳本院更審卷第64頁），其前後陳述明顯歧異，已嚴重影響其陳述之憑信性。
⒊反觀證人劉源發於99年4月15日警詢時證稱：伊有使
用以父親劉日煇名義申請之電話號碼0000000000號行動電話，伊向被告范肇勳購買過1次第二級毒品甲基安非他命，99年3月22日15時10分，伊以上開行動電話撥打被告范肇勳所有之電話號碼0000000000號行動電話，就是要向被告范肇勳購買毒品的談話內容，該通電話結束後，雙方是約在同日16時30分許，在桃園縣龍潭交流道附近臺灣傢俱旁完成交易，伊是以1000元向被告范肇勳購買第二級毒品甲基安非他命1包（重0.2公克），伊與被告范肇勳電話聯絡後，只有在龍潭交流道有完成交易1次，其他次與被告范肇勳的電話聯絡，被告范肇勳並沒有販賣毒品給伊等語（詳99年度偵字第2390號偵卷第36至37頁）；於同日檢察官偵查時亦明確具結證稱：伊係使用電話號碼0000000000號行動電話，撥打被告范肇勳所有之電話號碼0000000000號行動電話，向被告范肇勳購買第二級毒品甲基安非他命1次，時間是99年3月22日16點多，在桃園縣龍潭交流道附近的臺灣傢俱前，向被告購買1000元的第二級毒品甲基安非他命1包。99年3月22日15時10分1秒至16時27分11秒的通訊監察譯文，就是伊向被告范肇勳購買第二級毒品甲基安非他命的電話通聯內容等語（詳99年度偵字第2390號偵卷第151頁），核與被告范肇勳所有之電話號碼0000000000號行動電話與劉源發持用之電話號碼0000000000號行動電話於99年3月22日之下列通訊監察譯文彰顯內容（詳99年度偵字第2390號偵卷第76頁）相符，堪信為真實：
①【99年3月22日15時10分1秒】劉源發：有那個嗎，給你請。
范肇勳：在龍潭。
劉源發：去龍潭作什麼？范肇勳：在這住。
劉源發：要不要弄給我？范肇勳：好啊！劉源發：要怎麼找你？②【99年3月22日15時51分39秒】
劉源發：還在龍潭是嗎？范肇勳：你誰？劉源發： 小劉 啊！還在龍潭嗎？范肇勳：是啊！你在哪？劉源發：頭份上來的啦！③【99年3月22日16時17分7秒】劉源發：我在龍潭交流道。
范肇勳：你在那裡等我。
劉源發：我在橋下等你好嗎？范肇勳：你在聖亭路等我。
劉源發：好！④【99年3月22日16時27分11秒】
劉源發：你在哪？范肇勳：我在交流道。
劉源發：我沒看到你。
范肇勳：我快到的。
劉源發：我在臺灣傢俱等你。
范肇勳：好！⒋雖證人劉源發於99年8月18日原審審理時證稱：「（
你剛有提到說你後來有跟他買1次，時間、地點你是否記得？）忘記了。」；「（《提示同一偵查卷宗第76頁第一份通聯》你打電話給 小范 ，范肇勳，你問他說：有那個嗎？給你請。他說：在龍潭。你說：跑去龍潭作什麼？然後范肇勳說：在這裡住。你問他說：要不要弄給我？他說：好！那怎麼找你？後來第五份譯文，你是說你在龍潭的臺灣傢俱等他，這事情你是否記得？）記得。」；「（請說明那天發生什麼事情？那天有去龍潭？）有。」；「（是要去龍潭跟范肇勳拿安非他命《應是甲基安非他命之誤，以下同》？是。」；「（後來有跟他約在臺灣傢俱？）是。」；「（後來發生什麼事情？）那次是純粹像招待請我吃，沒有交易。」；「（你剛不是說有跟他交易1次？）不是龍潭那一次。」；「（《提示同一偵查卷宗第37頁第8行》你說跟他約在臺灣傢俱店之後，你在16時30分用1000元跟他買了安非他命1包，你當時是不是這樣跟警察講的？）我是不曉得是那一次。」；「（我現在是問你，你是不是這樣跟警察講的，你有沒有印象？）那是在臺灣傢俱那一次。」；「（《提示同一偵查卷宗第151頁》檢察官問你的時候，你也是這樣講，你說99年3月22日16點多在龍潭交流道的臺灣傢俱前的廣場，跟他買了1000元的安非他命，你後來有簽名，這事情你是否記得？）不記得。」；「（你剛剛說你有跟他買1次，是否可以確認一下，是不是這一次，還是有其他次？）就只有1次而已，但是我不確定是那一次。」；「（金額是多少錢？）1000塊。」；「（安非他命是多少的數量？）我不曉得，就1小包。」；「（你剛剛有提到，拿1000元那次是范肇勳請你的？你是否可以確那一天是什麼樣的狀況？是他請你，還是你向被告買的？）有一次我在龍潭那邊打電話給他，然後我走錯路，就繞回去了，那時候沒有拿錢給他。」；「（臺灣傢俱那一次沒有拿錢給他？）應該沒有。」；「（《提示同一偵卷37頁第3行、第4行》3月22日15時10分的通聯紀錄跟通訊監察譯文，你打電話給范肇勳，你問他有那個嗎，給你請，這是什麼意思？）就是給他請客。」；「（所以跟你確認，在臺灣傢俱廣場，你拿到的安非他命，你有沒有付1000元給被告范肇勳？）忘記了，不知道有沒有拿給他，真的忘記了。」；「（你那時候講說是只有買過1次，而且是買了1次1包1000元甲基安非他命約0.2公克，這些都是你自己講的，你是否記得？）對，我知道有1次，但是我不曉得是那一次。」；「這一次有一手交毒品一手交錢？）是。」；「（以前在警察局、檢察官偵查時所講的話，都實在？）實在。」；「（都出於你的自由意識？）對。」；「（你跟范肇勳以前有沒有仇恨過節或金錢糾紛？）沒有。」等語（詳原審卷第175頁背面至180頁），似在否定被告范肇勳於99年3月22日16點30分許，在桃園縣龍潭交流道附近的臺灣傢俱旁，交付第二級毒品甲基安非他命1包予伊時，有向伊收取1000元，並否認其之前於警詢及檢察官偵查時，指證被告范肇勳於上開時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。然細觀證人劉源發上開證詞可知，劉源發確認其有以1000元向被告范肇勳購買第二級毒品甲基安非他命1包，只是時間、地點業已不復記憶，是不是99年3月22日16時30分，在桃園縣龍潭交流道附近臺灣傢俱旁，與被告范肇勳碰面的那次，其係不敢確定，並非直接證述該次並非販賣而係轉讓。況且，證人劉源發於原審審理時仍明確證述其在警詢、檢察官偵查時之證詞都實在，且出於自由意識，足認證人劉源發證詞並無前後矛盾或有所更異，而係因無預期日後會被重覆傳喚到庭，就被告范肇勳販賣毒品案件重覆作證，而將向被告范肇勳購買毒品細節銘記在心，致因時間久遠而記憶淡忘使然，惟證人劉源發於警詢及檢察官偵查時之證詞，既距離案發時間不到1個月，且其證詞內容清楚而明確，其於原審審理時復再確認該證詞內容之正確性及任意性，且有上開通訊監察譯文，得以核對佐證，自堪信為真實。
⒌雖證人劉源發於本院更審審理時證稱：「（依照99年
3月22日15時10分的通訊監察譯文，你講『有那個嗎，給你請』，被告范肇勳回答說：『在龍潭』，那通電話中，你所謂『有那個嗎，給你請』，是何意思？）安非他命，就是給他請安非他命。」等語，然被告范肇勳及證人劉源發均承認於99年3月22日16時30分許，在桃園縣龍潭交流道附近臺灣傢俱旁，被告范肇勳有與證人劉源發碰面，被告范肇勳並交付重量0.2公克的第二級毒品甲基安非他命1包給證人劉源發，則證人劉源發當場有無交付1000元給被告范肇勳作為價金，當以證人劉源發於警詢時明確之證詞為準，而非以通訊監察譯文為準。蓋通訊監察譯文雖顯示證人劉源發有提出要被告范肇勳請客之要求，但被告范肇勳並未在電話中明確答應或同意，且雙方見面後，被告范肇勳是販賣或轉讓給證人劉源發，亦當以渠等見面後之實際情況為準，證人劉源發既已於記憶清晰之警詢及檢察官偵查階段，明確證述該次係以1000元向被告范肇勳購買第二級毒品甲基安非他命，並有交付1000元給被告范肇勳。顯然此部分的事實，業已獲得確認，被告的選任辯護人復以與現場實際狀況存有差異之通訊監察譯文內容，質疑已記憶模糊之證人劉源發，自難為被告范肇勳有利之認定。
⒍邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，
媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告范肇勳為智識健全之成年人，且本身有施用第二級毒品甲基安非他命之刑事前案紀錄，對此自無不知之理。而第二級毒品甲基安非他命取得不易，且物稀價昂，證人劉源發於原審審理時證稱其與被告范肇勳係在電子遊戲場認識的朋友，是認識1、2年的普通朋友，之前都沒有聯絡，是從99年3、4月才開始偶爾聯絡等語（詳原審卷第174頁、第178頁），顯然雙方並無深切的情誼。苟被告范肇勳於有償交付第二級毒品甲基安非他命予購毒者劉源發之交易過程中，並無利益可圖，無異令其在甘冒被查獲移送法辦及判處重刑之高風險下，費時費事而平白將販入之第二級毒品甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，顯與常理相悖。是被告范肇勳販入前開第二級毒品甲基安非他命之價格，應較其後續賣出之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而第二級毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告范肇勳與購毒者劉源發間之第二級毒品甲基安非他命交易係屬有償行為，足見被告范肇勳主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告范肇勳前開所辯，顯係事後卸責之詞，
要難採信。本件事證已臻明確，被告范肇勳販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
（二）被告曾瑩部分：㈠訊據被告曾瑩坦承於上開時間、地點，交付第二級毒品
甲基安非他命1包予徐國和之事實，惟矢口否認有為販賣第二級毒品甲基安非他命予徐國和之犯行，辯稱：伊是轉讓第二級毒品甲基安非他命給徐國和，並沒有向徐國和收取500元的價金等語；其選任辯護人則為其辯護稱：證人徐國和在通訊監察譯文中提到：「我就有就拿500塊給你啊！對不對？」等語之真意，依證人徐國和於原審審理時具結證述：「（從你跟她拿安非他命，我不管多少次，你有沒有拿過錢給她？）我都沒有。」等語（詳原審卷第256頁），則上開譯文內容似指徐國和為了請被告拿毒品供他免費施用，才強調當時徐國和若有500元，就會買500元之毒品，用以作為向被告討取毒品之藉口。換言之，因為徐國和當時沒有錢，又需要被告曾瑩提供毒品供其施用，所以才陳稱：「我就有就拿500塊給你啊！對不對！」，況所謂「500塊」，係指要被告提供約500元第二級毒品甲基安非他命之數量，並非指交易之金額，故該次被告曾瑩係拿第二級毒品甲基安非他命供徐國和施用，並非販賣予徐國和。再佐以被告曾瑩與徐國和於99年3月28日8時9分之通訊監察譯文內容觀之，被告曾瑩向徐國和一再強調，被告曾瑩並沒有賣毒品，但會請徐國和免費施用毒品等情，則相隔2天後的99年3月30日，徐國和已明知被告曾瑩不可能賣毒品給自己，但會請其免費施用毒品的情形下，衡情自然不會一開口即要向被告購買500元之第二級毒品甲基安非他命，益見98年3月30日該次，充其量僅是轉讓第二級毒品甲基安非他命予徐國和，而非販賣等語。
㈡惟查：
⒈被告曾瑩對其於99年3月30日，持用其夫范肇勳所有
之電話號碼0000000000號行動電話，於同日22時57分、23時4分，接獲其前夫徐國和以持用之電話號碼0000000000號行動電話撥打之電話，雙方並於同日23時17分許，在徐國和位於苗栗縣苗栗市○○○路○○○巷○○號住處見面，其並交付價值500元之第二級毒品甲基安非他命1包予徐國和等情，業已坦認屬實，核與證人徐國和於本案警詢、檢察官偵查及另案於99年12月13日檢察事務官詢問時證述內容相符。此外，並有徐國和持用之電話號碼0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（申請名義人 張森淼 ，詳99年度偵字第2183號偵卷第22頁）、臺灣苗栗地方法院法官99年度聲監字第90號通訊監察書（監察電話：電話號碼0000000000號行動電話、監察期間：99年3月12日10時起至99年4月10日10時止，詳99年度偵字第2390號偵卷第40至42頁）、被告曾瑩持用被告范肇勳所有之電話號碼0000000000號行動電話與徐國和持用之電話號碼0000000000號行動電話於99年3月30日之通訊監察譯文（99年度偵字第2183號偵卷第27頁）在卷可稽，及被告曾瑩持用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張，為不知情的被告范肇勳所有）扣案可資佐證，堪信為真實。是本案此部分所應審究的重點，乃被告曾瑩是否係基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而交付上開價值500元之第二級毒品甲基安非他命1包予徐國和，並收取徐國和交付之500元價金？至於被告曾瑩業已述明其交付給劉源發者，為第二級毒品甲基安非他命，起訴書記載被告曾瑩於上開時間、地點，交付予徐國和者，係價值500元之第二級毒品「安非他命」，容係「甲基安非他命」的誤認，附此說明。
⒉證人徐國和於99年4月15日警詢時指證： 伊施用 之第
二級毒品甲基安非他命來源為綽號「 小倩 」之女子，而「小倩」本名為曾瑩，為其前妻，伊係於99年3月30日，以500元向曾瑩購買1次第二級毒品甲基安非他命，伊係於99年3月30日22時57分，以電話號碼0000000000號行動電話，撥打曾瑩持用之電話號碼0000000000號行動電話，向曾瑩購買第二級毒品甲基安非他命，曾瑩並於該通電話結束約20分鐘後，親自將第二級毒品甲基安非他命送到伊的住處，伊與曾瑩係一手交錢、一手交貨，並沒有積欠曾瑩款項等語（詳99年度偵字第2183號偵卷第11至13頁）；於99年4月15日檢察官偵查時亦具結證稱：伊向曾瑩買過1次第二級毒品甲基安非他命，伊係於99年3月30日22時57分，以持用之電話號碼0000000000號行動電話，撥打曾瑩持用之電話號碼0000000000號行動電話，向曾瑩購買500元的第二級毒品甲基安非他命，曾瑩並於該通電話結束約1、20分鐘後，親自拿第二級毒品甲基安非他命1包到伊的住處賣給伊，原本伊叫曾瑩不要跟伊收錢，但曾瑩說要本錢，所以曾瑩還是跟伊收500元等語（詳99年度偵字第2183號偵卷第34至36頁），核與被告曾瑩持用被告范肇勳所有之電話號碼0000000000號行動電話與徐國和持用之電話號碼0000000000號行動電話於99年3月30日之下列通訊監察譯文彰顯內容（詳99年度偵字第2183號偵卷第27頁）相符，堪信為真實：
①【99年3月30日晚上10時57分】
徐國和：那個什麼有沒有？弄一點來啊！我用錢
跟你那個啊！拿錢給你啊！曾瑩：你要多少？你要多少？徐國和：嗄？曾瑩：要多少啦？徐國和：我就有就拿五百塊給你啊！對不對？曾瑩：五百喔？徐國和：對啦！曾瑩：我等一下才有過去。
徐國和：我整天沒有了餒！曾瑩：沒有啦！我等一下再過去啦！徐國和：好啦！曾瑩：我朋友現在在這邊。
徐國和：多久？多久？曾瑩：馬上過去！徐國和：好啦！好啦！好啦！曾瑩：（對旁人說）六百喔？徐國和：好！②【99年3月30日晚上11時4分】
徐國和：喂！曾瑩：跟誰在家裡？徐國和：我自己一個人啊！曾瑩：好！開門！徐國和：真的啊？曾瑩：（對旁人說）我東西有拿啊！徐國和：你不相信，你進來看啊！曾瑩：（對旁人說）我剛不是拿給你了嗎？曾瑩：開門！徐國和：好！⒊證人徐國和雖於99年8月25日原審審理時更異前詞，
證稱：「（你跟曾瑩通話的內容，你是否還記得？）知道。」；「（知道什麼？）就是說有一次我打電話給她，我說我要跟她借500元，那時候我身上是沒有錢，要買菜，知道是這樣子。」；「（你跟曾瑩說：那個什麼有沒有，弄一點來，我用錢跟好那個啦！拿錢給你，你記不記得這句話，你跟她講是什麼意思？）我也不是很清楚。」；「（你記不記得你之前跟警察跟檢察官講說，是你跟曾瑩說請她弄一點安非他命給你，記不記得是這樣？）我有叫她弄給我。」；「（然後曾瑩問說：你要多少？然後你說：我就有，就拿500塊給你。你是說她弄一些安非他命給你，你要拿500塊給曾瑩，是不是這個意思？）我是要跟她借500，當初我是要跟她借500。」；「（我是問你這一次，是不是拿500元的安非他命給你？）她拿1小包給我。」；「（可以吸幾次？）1次。」；「（這包是不是價值500元？）如果一般賣是差不多這樣。」；「（你剛才回答檢察官說曾瑩有拿1小包，大概價值500元的安非他命給你，她有沒有跟你收錢？）沒有。」；「（是請你吃的？）對。」等語（詳原審卷第255至256頁）。然證人徐國和於其自己另案即臺灣苗栗地方法院檢察署99年度他字第1114號（嗣簽分100年度偵字第1614號）偽證案件中，於99年12月13日檢察事務官訊問時陳稱：「（對曾瑩販毒案中所做證述，是在檢察官前偵訊所述實在？還是在法院審理時所述實在？）是在法院審理時所述的實在。我記得在檢察官前並沒有說拿500元向曾瑩買毒品。」；「（《提示偵訊筆錄並朗誦筆錄內容》為何在檢察官面前說有拿500元向曾瑩買毒品？）我是有拿500元向曾瑩買過毒品，當時我確有對曾瑩說經濟不好，要曾瑩不要拿我的錢，曾瑩說要拿回本錢，還是向我收了500元，時間確實是在99年3月30日。我在法院會改口，是因為後來曾瑩託朋友打電話給我，說念在 曾經 是夫妻一場，叫我在法院出庭時，不要指證他，要我改口稱500元曾瑩沒有拿。」；「（曾瑩有無向你施壓？）沒有。我是念在他是小孩的媽媽，所以才想不要指證他，我在法院所述是不實在，在檢察官面前所述才是實在的。」等語（詳本院上訴卷㈠第89至90頁），顯然係因為被告曾瑩為其前配偶，且為其兒子的親生母親，念在上開情誼，而於原審審理時故為虛偽陳述，改稱並未向被告曾瑩購買第二級毒品甲基安非他命，而係由被告曾瑩轉讓第二級毒品甲基安非他命等情，其更異後之證詞，與事實並不相符，自以其於警詢、檢察官偵查及檢察事務官詢問時之證詞為可採信。
⒋被告曾瑩雖仍以其係轉讓第二級毒品甲基安非他命給
徐國和，並未向徐國和收取500元等語置辯，然被告曾瑩於99年4月19日檢察官訊問時陳稱：伊沒有賣第二級毒品甲基安非他命給徐國和，徐國和是伊的前夫，伊到徐國和的住處是去看兒子。若伊有第二級毒品甲基安非他命，就會跟徐國和借工具，將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃頭內先施用，用完之後就放著，拿零用錢給兒子後就離開，伊有想到，就會過去。伊有請徐國和施用，但沒有賣給他等語（詳99年度偵字第2183號偵卷第39頁）；而證人徐國和於原審審理雖曾一度更改為有利於被告曾瑩之證詞，然其於原審審理時證稱：被告曾瑩於99年3月30日23時17分許，在其位於苗栗縣苗栗市○○○路○○○巷○○號住處，係轉讓「1小包」價值為500元的第二級毒品甲基安非他命給伊等語，然此顯與被告曾瑩陳稱伊僅係將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃頭內先施用，用完之後就放著等情，明顯不同，足認證人徐國和雖有意迴護前妻即被告曾瑩，然由渠等就轉讓第二級毒品甲基安非他命過程，有明顯歧異之陳述，可知該次係被告曾瑩轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人徐國和，而非販賣第二級毒品甲基安非他命之陳述， 乃渠 等臨訟勾串之飾詞，不足採信，⒌而證人徐國和於99年4月15日警詢時明確證述：被告
曾瑩係於99年4月1日7時16分，與伊以行動電話聯絡後20分鐘，前往伊住處，並當場拿出第二級毒品甲基安非他命供伊施用，而轉讓第二級毒品甲基安非他命給伊等語（詳99年度偵字第2183號偵卷第13頁）；於同日檢察官偵查時具結證稱：「（你在警詢時表示曾瑩也有請你施用安非他命1次？）是。曾瑩說我要照顧我跟曾瑩生的小孩，有時我沒有錢時，就會請我施用。」；「（曾瑩請你施用安非他命的這一次，是在99年4月1日早上7點16分這通通聯譯文？《提示通聯譯文》）是。」；「（這一次曾瑩是拿多少安非他命給你施用？）曾瑩倒一些安非他命給我，倒在玻璃頭內，玻璃頭是曾瑩帶過來的。」；「（這一次曾瑩給你的安非他命，讓你施用幾次？）約是200元的安非他命，可以吸7、8口。」；「（你跟曾瑩買500元的安非他命，可以施用幾次？）約3天左右，約可以吸20幾口至30幾口。」等語（詳99年度偵字第2183號偵卷第35頁）。顯然，證人徐國和對被告曾瑩各次係轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命，得以明確區分，並無混淆誤認之情形。
⒍以證人徐國和為被告曾瑩的前夫，且共同育有一兒，
證人徐國和自承與被告曾瑩並無可仇恨過節與財務糾紛等語（詳99年度偵字第2183號偵卷第11頁），而被告曾瑩除會去探望渠等之兒子，而與徐國和有所互動外，亦曾轉讓第二級毒品甲基安非他命予徐國和（該部分轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，業經最高法院以100年度臺上字第4345號刑事判決，駁回檢察官之上訴而告有罪確定），足認證人徐國和與被告曾瑩仍存有相當的情誼，證人徐國和自無可能設詞構陷被告曾瑩之理。
⒎被告曾瑩確實有於99年3月30日日23時17分，前往證
人徐國和位於苗栗縣苗栗市○○○路○○○巷○○號住處，販賣價格為500元之第二級毒品甲基安非他命1包予證人徐國和，並當場收取證人徐國和交付之500元價金等情，既經證人徐國和證述明確，被告曾瑩的選任辯護人復辯稱：以證人徐國和與被告曾瑩的通訊監察譯文內容似指證人徐國和為了請被告曾瑩拿毒品供他免費施用，才強調當時若有500元，就會買500元之毒品，作為向被告討取毒品之藉口。換言之，因為證人徐國和當時沒有錢，又需要被告曾瑩提供毒品供其施用，所以才陳稱：「我就有就拿500塊給你啊！對不對！」，況且所謂「500塊」，係指要被告曾瑩提供約500元甲基安非他命之數量，並非指交易之金額等語，容係被告曾瑩的選任辯護人之個人臆測及對譯文的解讀，且與證人徐國和明確之證詞及上開通訊監察譯文彰顯之內容，並不相符，自難為被告曾瑩有利之認定。至於被告曾瑩的選任辯護人再以被告曾瑩與徐國和於99年3月28日8時9分之通話內容，證明被告曾瑩向徐國和一再強調並沒有賣毒品，但會請證人徐國和免費施用毒品等情，欲佐證被告曾瑩於99年3月30日，並無販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐國和，然上開通話內容與99年3月30日的通訊監察譯文，並無必然的關連性，而被告曾瑩除有販賣第二級毒品甲基安非他命予徐國和外，另外有轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人徐國和，益證此二種犯罪態樣並非不能並存於被告曾瑩與證人徐國和之間，上開通話內容難認與被告曾瑩販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐國和有何關連性，自難為被告曾瑩有利之認定。⒏按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利
意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決要旨）。再查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而第二級毒品甲基安非他命無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。則販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因第二級毒品甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告曾瑩否認販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐國和，致本件未能詳查其賣出第二級毒品甲基安非他命時所確實賺取之差價，然證人徐國和確係以購買第二級毒品甲基安非他命之意，以500元向被告曾瑩購買第二級毒品甲基安非他命1包，並已銀貨兩訖，業如前述，且證人徐國和於原審審理時亦證稱：「（檢察官問：我是問你這一次，是不是拿500元的安非他命給你？）她拿1小包給我。」；「（檢察官問：可以吸幾次？）1次。」；「（檢察官問：這包是不是價值500元？）如果一般賣是差不多這樣。」等語，顯然被告曾瑩實際交付給證人徐國和的第二級毒品甲基安非他命1包，一般毒品交易市場的價格即為500元，而被告 曾瑩復 實際向證人徐國和收取500元，足認被告曾瑩與證人徐國和確係以相當於一般毒品交易市場的價格，交易第二級毒品甲基安非他命，被告曾瑩並非以原價或低於原價而轉讓與證人徐國和，已至為明顯，從而被告曾瑩確有賺取差價，而有意圖營利之犯意，亦足認定。至於證人徐國和雖為被告曾瑩的前夫，且被告曾瑩亦曾轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人徐國和，然第二級毒品甲基安非他命既屬量微價高之毒品，尚難因被告曾瑩與證人徐國和前有夫妻關係，即據以認定被告曾瑩於離婚後，有義務要無限量供應證人徐國和施用第二級毒品甲基安非他命的需求，並進而認定渠等間必然不會存在第二級毒品甲基安非他命的買賣關係。況且，被告曾瑩自承其轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人徐國和的犯罪態樣，是由其到證人徐國和的住處後，將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃頭內點火後，與證人徐國和輪流施用，與此次被告曾瑩係直接將價值500元之第二級毒品甲基安非他命1包交給證人徐國和，並向證人徐國和收取500元之行為態樣明顯不同，自難以被告曾瑩亦曾轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人徐國和，而為被告曾瑩有利之認定。
㈢綜上所述，被告曾瑩前開所辯，顯係事後卸責之詞，要
難採信。本件事證已臻明確，被告曾瑩販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告范肇勳、曾瑩各別所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告范肇勳、曾瑩販賣前開第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告范肇勳、曾瑩分別持有第二級毒品甲基安非他命部分，公訴意旨雖未論及，然與上開起訴部分，有實質上一罪關係，本院自應併予審理。
（二）被告范肇勳曾於93年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於93年7月28日，以93年度苗簡字第444號刑事簡易判決，判處有期徒刑6月確定；同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於94年1月6日，以93年度易字第352號刑事判決，判處有期徒刑8月確定，被告范肇勳入監執行上開有期徒刑，於94年11月30日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告范肇勳前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，為累犯，除就法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘就有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。本案考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告范肇勳、曾瑩均為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，對社會秩序危害甚深。且販賣第二級毒品罪係法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，已可就實際販賣第二級毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，非必然均處以無期徒刑之重刑，其法定刑並無過重之處，而被告范肇勳、曾瑩上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依一般國民社會感情，亦難認有何顯可憫恕之處。是被告范肇勳、曾瑩所為不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此說明。
（四）原審就被告范肇勳販賣第二級毒品甲基安非他命予劉源發部分，疏未詳查，遽為被告范肇勳無罪之判決；就被告曾瑩販賣第二級毒品甲基安非他命予徐國和，未及審酌證人徐國和於99年12月13日檢察事務官詢問時，業已坦認因與被告曾瑩曾為夫妻關係，而於原審審理時就上開被告曾瑩販賣第二級毒品罪，於案情重要關係事項為虛偽陳述，謊稱被告曾瑩並未收取販賣第二級毒品價金500元，並與卷內證據詳為勾稽，而變更檢察官起訴所引應適用之法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並予以論罪科刑，均有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，其中被告曾瑩定應執行刑部分，亦因失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告范肇勳、曾瑩均明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，被告范肇勳販賣第二級毒品甲基安非他命予劉源發1次，獲利僅1000元，被告曾瑩販賣第二級毒品甲基安非他命予徐國和1次，獲利僅500元，犯罪所得均不高，並均考量被告范肇勳、曾瑩犯後並未承認犯行，難認渠等就個人犯行對社會治安造成之危害，有深刻之體認，法治觀念尚屬薄弱及渠等之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪
者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，是以被告范肇勳販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得1000元；被告曾瑩販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得500元，分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪
者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含電話號碼0000000000號SIM卡1張），係因被告范肇勳名下不能申請電話，而以其母親 鍾添玉 名義申請，行動電話及SIM卡的所有權人都是被告范肇勳等情，業據被告范肇勳供述明確（詳99年度偵字第2390號偵卷第17頁、原審卷第336頁），且係供被告范肇勳販賣第二級毒品甲基安非他命予劉源發之犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至於該行動電話及SIM卡雖同為供被告曾瑩販賣第二級毒品甲基安非他命予徐國和之犯罪所用之物，然因該行動電話與SIM卡係被告范肇勳所有，非被告曾瑩所有，且該部分並無任何證據證明被告范肇勳有共犯關係，自無從於被告曾瑩宣告之主刑下，就該行動電話及SIM卡宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國100年12月14日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官莊深淵法官陳得利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國100年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。