裁判字號：最高法院99年台上字第772號民事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
最高法院民事判決九十九年度台上字第七七二號上訴人甲○○訴訟代理人 林玉芬 律師
楊永成 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 楊昌禧 律師
梁育誠 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年十二月二日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十七年度重上字第六三號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十三年間邀伊合資購買坐落高雄縣鳳山市○○段第三八三號土地（面積八百十三平方公尺，下稱系爭土地），約定伊支出價金新台幣（下同）一千一百二十五萬元，土地登記為二人共有，伊擁有十五％之應有部分。惟被上訴人未依約履行，竟將系爭土地登記為其與訴外人 顏宗信 兩人共有，並於八十五年間向日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）借款，設定最高限額六千零十二萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。伊於九十五年七月三十一日催告被上訴人將系爭土地所有權應有部分十五％更名登記為伊所有，並塗銷抵押權登記，惟被上訴人並未履行，故於九十六年四月九日去函解除兩造間合資購買系爭土地之契約，爰依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條、第二百十六條及第二百五十九條第二款規定，先位聲明：被上訴人應給付一千一百二十五萬元及加計法定遲延之利息。備位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權應有部分四十九．四％移轉登記予伊之判決。
被上訴人則以：本件係由訴外人 陳昱順 出資十五％即一千一百二十五萬元、 顏淑汝 出資五％、 王進東 出資四％、 吳克昇 出資三．五％、顏宗信出資五十％，及伊出資二十二．五％，於八十三年八月間合夥購買系爭土地，並約定興建建物出售，陳昱順、王進東、吳克昇及顏淑汝為興建房屋出售方便，同意將系爭土地登記於伊名下，伊遂與顏宗信各取得應有部分二分之一之登記。系爭土地於八十三年十二月間取得建造執照，惟因銷售情況不佳未續建築，乃經全體合夥人同意，以系爭土地設定系爭抵押權登記予日盛銀行，供樺園股份有限公司（下稱樺園公司）借款之擔保，樺園公司已清償借款，並塗銷系爭抵押權登記；嗣陳昱順將上開合夥投資之權利義務讓與上訴人，兩造及其他出資人間係屬合夥關係，上訴人迄未向其他合夥人聲明退夥，故所為上開請求，均有未合。又伊已於九十六年七月十一日通知上訴人前來辦理土地共有權移轉登記事宜，惟遭拒絕，伊並無詐欺行為；況上訴人迄今提起本件訴訟，已逾時效期間等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張其參與系爭土地合資購買之事實，業據提出匯款收據三份為證，並經證人陳昱順於台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二一六七六號卷偵訊時證稱屬實。參被上訴人於九十六年二月二日出具協議書（下稱系爭協議書）內容，足認原參與合購協議者雖為陳昱順，惟實際係由上訴人出資合購系爭土地。兩造並未就如何出資及共同事業之經營為確實約定，即無以經營共同事業之合夥關係，顯見兩造間購買系爭土地係共同出資。上訴人主張被上訴人擅自取得系爭土地登記並設定抵押權，構成對伊之侵權行為云云。惟依系爭協議書記載，上訴人已同意授權被上訴人為系爭土地產權登記所有權人，又本件雖係由上訴人實際出資一千一百二十五萬元購買系爭土地，惟參陳昱順於檢察官偵訊時證述情節，且上訴人於偵查中陳稱因被上訴人一直說要蓋了，我相信他講的話等語，足悉陳昱順及上訴人均知被上訴人以系爭土地登記伊及顏宗信名下並同意設定系爭抵押權，被上訴人並無詐欺可言。上訴人又主張：其曾多次催告被上訴人限期將系爭土地所有權應有部分十五％登記予伊，惟被上訴人一再推諉，伊已於九十六年四月九日發函解除契約云云，惟參系爭協議書記載內容，則上訴人請求被上訴人履行上開移轉登記予伊，尚非有據，不能認有法定解除原因。況上訴人所有之權利僅十五％，竟請求將所有權應有部分四十九．四％辦理移轉登記，更非有理，故上訴人備位聲明，亦無理由。綜上，上訴人以先位聲明請求：被上訴人應給付一千一百二十五萬元本息，及備位聲明請求：被上訴人將系爭土地所有權應有部分四十九．四％移轉登記予上訴人，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人自始主張陳昱順無任何權限就伊關於系爭土地之權益，為權利行使或處分之行為云云（見原審卷一四○頁），觀諸系爭協議書係被上訴人於九十六年二月二日製作，其上雖載有「乙方（即上訴人）同意授權甲方（即被上訴人）為該筆土地產權登記所有權人……」字句，惟並無得登記到第三人名下之約定，且僅有被上訴人簽名其上，上訴人並主張系爭協議書對伊毫無保障，故未在協議書上簽名（見一審卷二頁反面、十五頁），似此情形，兩造就系爭土地之投資真意為何？是否包括就其中土地所有權應有部分二分之一得登記到顏宗信名下，凡此攸關上訴人主張解除契約是否有理，自有待釐清。原審未詳為審認明晰，徒以陳昱順於檢察官偵訊時之證述情節，及上訴人於偵查中之上開指陳，即認上訴人知悉被上訴人以系爭土地部分登記在顏宗信名下，並進而為不利上訴人之判斷，自有可議。又被上訴人辯稱：本件係由陳昱順出資十五％、顏淑汝出資五％、王進東出資四％、吳克昇出資三．五％、顏宗信出資五十％，及伊出資二十二．五％，於八十三年八月間合夥購買系爭土地，並約定興建建物出售云云，惟為上訴人所否認，並聲請傳訊顏淑汝、王進東、吳克昇、顏宗信等人為證據方法（見原審卷四九、六○頁），而此攸關上訴人主張兩造間合資購買系爭土地所占投資比例及備位聲明有無理由之判斷，自屬上訴人之重要攻擊方法。原審未詳加調查審認，亦未於判決理由項下說明其不足採之理由，即為不利於上訴人之判決，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年四月二十九日
最高法院民事第四庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官許正順法官魏大喨本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十一日
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