宜蘭簡易庭112年度宜訴字第9號民事判決

臺灣宜蘭地方法院民事判決

112年度宜訴字第9號

原告 簡君晏

林靜迦

上二人共同

訴訟代理人 簡坤山 律師

被告 楊天 財（應受送達處所不明）

盧文通

訴訟代理人 林志嵩 律師

上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國113年8月29日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　　文

一、確認被告 楊天財 就原告共有宜蘭縣○○市○○○段○○地號土地，如附表所示之地上權不存在。

二、被告盧文通就原告共有宜蘭縣○○市○○○段○○地號土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國一一二年十月二十六日土地複丈成果圖所示之下列建物、工作物，應將之全部拆除，並將土地騰空，返還原告：

　㈠編號A（面積六六點九八平方公尺）之一層建物。

　㈡編號B（面積零點九七平方公尺）之鐵皮雨遮。

　㈢編號B-1（面積三點三九平方公尺）之鐵皮雨遮。

三、被告盧文通應自民國一百一十二年四月七日起至返還期間第二項㈠、㈡所示土地之日止，按年給付原告簡君晏新臺幣貳萬伍仟捌佰柒拾伍元。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告 陽天財 負擔百分之一，被告盧文通負擔百分之九十九。　　

六、本判決第二項㈠、㈡部分，原告以新臺幣捌拾捌萬柒仟捌佰捌拾元為被告盧文通供擔保後，得假執行。但被告盧文通如以新臺幣貳佰陸拾陸萬叁仟陸佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、本判決第三項給付期限屆至時，原告依各期給付以新臺幣捌仟陸佰貳拾伍元為被告盧文通供擔保後，得假執行。但被告盧文通依各期給付如以新臺幣貳萬伍仟捌佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

八、原告其餘假執行之訴駁回。　　　　　　　　

　　事實及理由

一、程序事項：

㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條、第256條定有明文。查本件原告簡君晏、林靜迦起訴本於土地所有權人之地位請求對被告楊天財塗銷地上權，起訴時聲明為「㈠請求判決被告楊天財（或其全體繼承人）就原告共有宜蘭縣○○市○○○段00地號土地（民國100年11月2日重測前為宜蘭段巽門小段3-6地號，下稱系爭土地），由宜蘭地政事務所以38年宜蘭字第004008號收件並設定登記，存續期間為不定期限、設定權利範圍42.44平方公尺、證明書字號第000543號、權利範圍為2分之1持分之地上權（下稱如附表所示之地上權），應予終止。㈡被告楊天財就如附表所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記」等語（見112年度宜簡字第122號卷㈠第11頁至第12頁），於112年2月16日追加被告盧文通時聲明為：「先位聲明：㈠請求判決被告楊天財（或其全體繼承人）就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權法律關係不存在。㈡被告盧文通等應將坐落系爭土地上之建物全部拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人【建物坐落位置及面積以囑託地政機關實測為準】【確定之建物所有權人或事實上處分權人待調查後補正】。備位聲明：㈠請求判決被告楊天財（或其全體繼承人）就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理公同共有之繼承登記。㈡就如附表所示之地上權，經被繼承人楊天財之繼承人各自辦理公同共有之繼承登記後，請求判決終止。㈢被告盧文通等應將坐落系爭土地上之建物全部拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人【建物坐落位置及面積以囑託地政機關實測為準】【確定之建物所有權人或事實上處分權人待調查後補正】」等語（見112年度宜簡字第122號卷㈠第252頁至第253頁），嗣經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員會同履勘測量確認建物範圍面積後，乃於113年7月22日具狀變更聲明為「壹、就被告楊天財部分：一、先位聲明（確認地上權法律關係不存在）部分：㈠請求判決確認被告楊天財就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權法律關係不存在。㈡被告楊天財就如附表所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。二、備位聲明（判決終止地上權）部分：㈠請求判決被告楊天財就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權，予以判決終止。㈡被告楊天財就如附表所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。貳、就被告盧文通（拆屋還地）部分：一、被告盧文通就原告共有系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所112年10月26日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之下列建物，應將之全部拆除，並將土地騰空（包括將廢棄物清空），返還原告：㈠編號A面積66.98平方公尺之1層建物（即門牌為「宜蘭縣○○市○○路00號」房屋）。㈡編號B面積0.97平方公尺之鐵皮雨遮。㈢編號B-1（面積3.39平方公尺），即由附著於編號A建物編號B之鐵皮雨遮懸空延伸至相鄰宜蘭縣○○市○○○段00地號土地（下稱13地號土地）巷道上空之鐵皮雨遮。二、被告盧文通應自112年4月7日起，按年給付原告簡君晏新臺幣（下同）36,965元（以上為相當於租金之不當得利，係自原告2人取得系爭土地所有權全部之日起算，被告林靜迦將其請求權讓與被告簡君晏一併請求）。三、第1、2項聲明如受有利之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷第337頁至第339頁）。經核其追加先位請求確認被告楊天財所有之地上權不存在部分，係屬基礎事實之同一，又追加被告盧文通部分，且關於拆屋還地、不當得利部分之聲明，本於被告盧文通無權占有系爭土地之同一基礎事實，無礙於被告等防禦及本件訴訟終结者，於法均無不合，自應准許。

㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條有明文規定。亦即如原告所存在之法律上之地位，於其主觀判斷上，處有不安定或受有相當之侵害狀態，並且該等不安定係可藉由確認判決而排除者，即屬有受確認判決之法律上利益。經查，原告為系爭土地之所有權人，目前有如附表所示地上權登記，原告主張如附表所示之地上權登記有無效原因，被告楊天財則所在不明，因此兩造間就系爭土地上有無如附表所示之地上權之法律關係存否即有爭執，且此不明確亦影響原告得否於系爭土地行使圓滿之所有權，故原告私法上地位因上開不明確而有受侵害之危險，而此危險得藉由本件確認訴訟以除去之，是原告以先位聲明第1項提起確認之訴，應屬合法。

㈢本件被告楊天財經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告方面：

㈠關於被告楊天財部分：

　　⒈就先位聲明：

　　　①按69年3月1日修正前土地登記規則（下稱舊土地登記規則）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人 陳明 理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」，及同規則第26條第1項、第32條之規定，「聲請登記，應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式」、「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」。準此，地上權登記本應由權利人及義務人共同提出聲請；僅於義務人（即土地所有權人）未會同辦理之情況下，始得依上開規定，由權利人單獨聲請登記，換言之，權利人固可不會同土地所有權人而單獨聲請地上權登記，惟此乃權宜規定，故在適用上，自應嚴守法文規定之相關要件（證明文件），以避免浮濫、損及土地所有權人之權利甚明。被告楊天財就如附表所示之地上權，依37年11月9日土地登記謄本所登記之系爭土地，其共有人為 林庚茂 、 林坤朴 、 林植槐 、 林青松 、 林植柏 、 林阿深 、 林承烈 等7人，依被告楊天財於38年提出他項權利登記聲請書申請地上權設定登記，當時所列之土地共有人為6人，少了林承烈1人，而在申請書上用印的人則只有3位（即林植槐、林坤朴、林阿深），共有人林庚茂、林青松、林植柏、林承烈等4人並未協同辦理，足見彼等並不同意設定地上權。又申請地上權設定時，依被告楊天財提出之證明書載有：「建物確實是亡 楊金木 所有。也於拾數年前對於林植柏外三名…這回依照規定欲申請地上權登記，所有權人等不同意，以致不能申請，…」，亦可佐證設定當時確實有大部分土地共有人不同意設定，再依被告楊天財於38年12月14日所提出建築改良物情形申報表所載：1、系爭土地為本國式、木造自住平房，主建物面積八坪三合三勺，附屬建物炊事場四坪五合一勺（以上面積合計12.84坪，換算為42.44平方公尺），建物為被繼承人楊金木所有，由 楊天德 及被告楊天財提出之「申報表」，並載土地所有人為「林植柏外3名」，但如上所述，當時之共有人實際上有7名，非3名或4名，本件被告楊天財、楊天德係單獨申請地上權設定登記，惟當時土地共有人7人均住在宜蘭市○○里0號，並無不能找到共有人協同辦理之情形，依法已不得單獨申請地上權登記，況被告楊天財、楊天德於他項權利登記申請書及證明書或建築改良物情形申報表等地上權申請文件，亦均未述明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，更未提出保證其有「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，加上其申請地上權登記時，在所提出之證明書上，已自承土地共有人不同意設定之事實，且有大部分共有人拒絕用印等情，並非不能覓致共有人協同辦理，足證如附表所示之地上權並不符合土地登記規則單獨設定地上權之要件，難謂為適法，依民法第71條之強制規定，具有無效之情形，則如附表所示之地上權之法律關係自始即不存在，原告依民事訴訟法第247條規定請求確認如附表所示之地上權法律關係不存在，依民法第767條第1項規定並得請求塗銷地上權登記。

　　　②如附表所示之地上權因遭法院拍賣，為地主優先購買，被告楊天財、楊天德已喪失其地上權，故原告亦得請求確認被告楊天財之地上權法律關係不存在，依土地謄本上其他登記事項登載：「一般註記事項：林青松、林植柏、林植槐、林阿深、林承烈、林庚茂、林坤朴」，而依宜蘭地政事務所112年6月6日宜地駁字第000101號通知書說明：「查被繼承人楊天德原有宜蘭市○○○段00地號土地地上權（權利範圍：2分之1）業於民國66年經承買人：林青松…拍賣取得，依上開函釋規定其物權不待登記即發生效力，是被繼承人楊天德於拍定時即喪失其所有權」，而被告楊天財、楊天德之地上權，於66年拍賣經地上權所坐落之系爭土地共有人林青松等7人拍定，繳清價款，法院發給權利移轉證書，同時函知宜蘭地政事務所，該所依法於土地謄本上作成一般註記事項，惟不知何故，地主以權利移轉證書向地政機關申辦移轉登記時，卻只有就宜蘭縣○○市○○○段00○號建物持分1/2辦畢移轉登記，至於如附表所示之地上權部分竟未完成移轉登記手續，致迄今仍登記在被告楊天財、楊天德名下，如附表所示之地上權無論已否辦理塗銷登記，惟被告楊天財、楊天德於66年被拍定之日起，已由地主領得權利移轉證書，已喪失地上權之權利，況如附表所示之地上權於經前地主拍定取得後，成為土地所有人同時持有自己土地之地上權，故發生混同之效果，地上權應已消滅。

　　　③本件被告楊天財、楊天德係單獨申請地上權設定登記，惟當時土地共有人7人均住在宜蘭市○○里0號，並無不能找到共有人協同辦理之情形，依法已不得單獨申請地上權登記，況被告楊天財、楊天德於他項權利登記申請書及證明書或建築改良物情形申報表等地上權申請文件，亦均未述明「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，更未提出保證其有「不能覓致義務人共同申請登記之理由」，加上其申請地上權登記時，在所提出之證明書上，已自承土地共有人不同意設定之事實，且有大部分共有人拒絕用印等情，並非不能覓致共有人協同辦理，足證如附表所示之地上權並不符合土地登記規則單獨設定地上權之要件，難謂為適法，依民法第71條之強制規定，具有無效之情形，則如附表所示之地上權之法律關係自始即不存在，原告依民事訴訟法第247條規定請求確認地上權法律關係不存在，依民法第767條第1項規定並得請求塗銷地上權登記。

　　⒉就備位聲明部分：

　　　①本件若先位聲明無理由，本件亦符合判決終止之要件，依最高法院105年度台上字第163號及109年度台上字第2860號民事判決見解，均認為「未定有期限之地上權設定之始，並無容任第1次建置之建築物或工作物滅失後，重為第2次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或工作物因存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1規定相符」，如附表所示之地上權設定時之原始建物業已滅失，則依上開最高法院見解，地上權之成立目的即屬不存在，故得依民法第833條之1規定，請求判決終止，如附表所示之地上權之原始建物46建號（門牌為宜蘭市○○路00號，下稱系爭原始46建號建物）依本院囑託宜蘭縣建築師公會鑑定報告認為已滅失：「宜蘭市○○○段00○號建物於38年總登記時之木造主建物和附屬建物（炊事場），最有可能已拆除，現已滅失。原建物拆除之後，改建為51年登記房屋稅籍時的木造紅瓦屋頂建物，而後，該木造紅瓦屋頂建物又經大幅修建或改建，改變屋面長度和屋脊位置，最後歷經修繕呈現現況所見包含木造屋架和C型鋼屋架，覆蓋彩色鋼板屋頂，其隔間和外牆均為磚牆之房屋」。

　　　②系爭原始46建號建物早在51年之前即已被拆除改建，甚至就上述拆除系爭原始46建號建物後第1次改建之平房，復再被大幅修建或改建成現況「輕型鋼構混合磚造鐵皮頂房屋」（第2次改建之平房，下稱系爭現況房屋），與第1次被改建之平房就結構及建材而言，亦均不同，而非屬同一建築物。系爭原始46建號建物經過前後2次改建，系爭現況房屋與系爭原始46建號建物之建材及面積均不相同，可確定系爭原始46建號建物卻已滅失不存在，只因系爭原始46建號建物未作滅失登記，故改建後之平房仍繼續沿用系爭原始46建號建物之登記資料。被告楊天財、楊天德第1次將系爭原始46建號建物拆除改建時，並未徵得系爭土地共有人之同意，此由被告楊天財、楊天德於38年單獨申請地上權登記及建物保存登記時，所提出證明書內容載有：「建物確實楊金木所有…這回依照規定欲申請地上權登記，所有權人等不同意，以致不能申請…」可資佐證，38年要設定地上權及作保存登記時，即未徵得土地共有人同意，則事後第1次將已保存登記之系爭原始46建號建物拆除改建，及第2次將改建之平房，又經大幅修建或改建，成為現況之「輕型鋼構混合磚造鐵皮頂房屋」，無論修建或改建人為被告楊天財、楊天德，亦或為被告盧文通或其母親 張肉員 ，均無法改變其未徵得土地共有人同意之事實，故仍屬無權占有系爭土地。

　　　③如附表所示之地上權設定時之建物為系爭原始46建號建物，至今系爭原始46建號建物早已滅失不存在，依上揭最高法院實務見解所示，其地上權之使用目的自屬不存在，依民法第833條之1規定自應予以判決終止。

㈡關於被告盧文通：

　　⒈就請求被告盧文通拆除如附圖所示編號A（面積66.98㎡）之1層建物，及編號B（面積0.97㎡）之鐵皮雨遮部分，固為行使系爭土地之除去妨害請求權及所有物返還請求權。

　　⒉另就編號B1（面積3.39㎡）鐵皮雨遮部分，乃「現場房屋雨遮越界位於13地號土地巷道上空」之面積，而查13地號土地係國有土地，目前為新民路之現有巷道，供不特定人通行之用，原告為系爭土地所有權人，自亦需要通行13地號土地。又13地號土地雖非原告所有，惟係原告亦可通行之巷道，而如附圖所示編號B-1之雨遮係連同編號B之雨遮附著於編號A之主建物上，一旦編號A拆除，則編號B及B1將無所附著，而會掉落於13地號土地之巷道上，已妨害原告對於系爭土地之出入，即妨害原告所有權之行使，從而原告自得併依民法第767條第1項除去妨害請求權，請求判決被告盧文通拆除。就請求被告盧文通拆屋還地部分，乃基於無權占有之法律關係，要與如附表所示之地上權無關，蓋如前所述，系爭土地上之系爭原始46建號建物業已滅失，甚至系爭原始46建號建物第1次被拆除改建後平房，嗣後又遭第2次大幅修建及改建，成為現況「輕型鋼構混合磚造鐵皮頂房屋」，已與簡陋之系爭原始46建號建物（木造瓦葺平房）無一相同，且每次改建均未經土地共有人同意，其為無權占用系爭土地，應屬明確。

　　⒊就被告主張「系爭現況房屋及地上權同屬楊天德等2人所有」乙節，與事實不符，蓋被告盧文通所稱應指系爭原始46建號建物而言，然系爭原始46建號建物早已滅失，系爭現況房屋應屬違章建築，於系爭原始46建號建物第1次被改建時即未徵得土地共有人同意，更遑論第2次再將第1次所改建之平房予以大幅修建或改建成為現況「輕型鋼構混合磚造鐵皮頂房屋」，亦未徵得土地共有人同意，既非合法占有系爭土地，則事後縱由被告盧文通取得違建物，亦無引用民法第425之1而主張有權占有之餘地。

　　⒋登記在被告楊天財、楊天德名下之地上權（持分各1/2）有效與否，要與被告盧文通無關，蓋被告楊天財、楊天德於38年單獨聲請地上權設定登記時，係未經土地共有人同意，且未敘明「不能覓致土地共有人共同申請登記之理由（申請證明書自承土地共有人不同意設定），故如附表所示之地上權設定具有無效之原因，乃自始無效，始終無效，絕對無效。況系爭原始46建號建物主建物持分1/2（不包括附屬建物），係因拍賣楊天德之主建物持分1/2，而由張肉員66年11月28日拍賣取得，嗣於94年10月31日贈與給被告盧文通，職是，被告盧文通取得系爭原始46建號建物持分1/2（僅有4.165坪）時，並無地上權，其前手楊天德單獨登記地上權不但具有無效之原因，且拍賣時已由土地共有人拍定，取得權利移轉證書，故被告楊天財、楊天德已失去其地上權之權利，則被告盧文通主張楊天德之地上權為其有權占有系爭土地之權源，殊屬無據。再者，被告盧文通之母張肉員係於66年拍賣取得系爭原始46建號建物之1/2持分（4.165坪），但如建築師公會鑑定報告所載，系爭原始46建號建物最晚於51年之前已遭拆除改建，換言之，系爭原始46建號建物已滅失不存在，則如何依拍賣程序而取得？系爭原始46建號建物既已滅失，張肉員並無法依拍賣程序取得，但縱使拍賣程序有瑕疵，張肉員之後占有系爭土地上之全部違建物，張肉員或被告盧文通復加以大幅修建及改建，因而取得系爭違建物（即系爭現況房屋）之事實上處分權，則原告自得請求判決拆除，返還土地。又楊天德之地上權業於本件作成調解筆錄（111年度宜簡調字第29號），由楊天德之全體繼承人同意辦理塗銷登記在案，且在向地政機關申辦塗銷登記時，更發現「楊天德及被告楊天財之地上權，業於66年因土地共有人林青松等7人繳清拍賣價款及受領權利移轉證書而取得如附表所示之地上權，被告楊天財、楊天德均已喪失地上權」，縱至今前地主漏未辦理地上權移轉登記，致地上權仍登記在謄本上，具有公示作用，惟楊天德之地上權既已作成調解筆錄，等同具有判決塗銷之效力，凡此均可證明楊天德之地上權，與被告盧文通所有之系爭原始46建號建物（1/2持分）間，並無被告盧文通所稱建築物與地上權同屬一人所有而有類推適用民法第425條之1之問題。另就被告盧文通主張：「楊天德、被告楊天財就系爭土地有不定期租賃關係」乙節，原告否認之，蓋楊天德、被告楊天財設定之地上權已具有無效之原因，則被告盧文通主張之不定期租賃關係，究指何人向土地共有人全體租賃？證據為何？如何導致被告盧文通有租賃權，均未舉證已實其說，自屬無據。末就被告盧文通抗辯：「原告請求拆屋還地，係屬權利濫用」乙節，原告否認之，蓋系爭土地與相鄰40及36地號土地均為原告所有（原告為原共有人林青松等7人之第3、4代子孫），原告依民法第767條行使權利收回被長期霸占之土地自非權利濫用。

㈢聲明：壹、就被告楊天財部分：一、先位聲明部分：㈠請求判決確認被告楊天財就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權法律關係不存在。㈡被告楊天財就如附表所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。二、備位聲明部分：㈠請求判決被告楊天財就原告共有系爭土地，如附表所示之地上權，予以判決終止。㈡被告楊天財就前項聲明判決終止之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記。貳、就被告盧文通部分：一、被告盧文通就原告共有系爭土地上如附圖所示之下列建物，應將之全部拆除，並將土地騰空（包括將廢棄物清空），返還原告：㈠編號A面積66.98平方公尺之1層建物。㈡編號B面積0.97平方公尺之鐵皮雨遮。㈢編號B-1（面積3.39平方公尺），即由附著於A建物編號B之鐵皮雨遮懸空延伸至相鄰13地號土地巷道上空之鐵皮雨遮。二、被告盧文通應自112年4月7日起，按年給付原告簡君晏36,965元（以上為相當於租金之不當得利，係自原告2人取得系爭土地所有權全部之日起算，被告林靜迦將其請求權讓與被告簡君晏一併請求）。三、第1、2項聲明如受有利之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行」。

三、被告方面：

　㈠被告楊天財經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明陳述。

㈡被告盧文通部分：

　　⒈如附表所示之地上權經宜蘭縣宜蘭地政事務所依法辦理登記完畢，應推定登記權利人適法有此權利，原告否認上開登記權利之內容，而認其為無效，自應由原告就如附表所示之地上權設定登記為無效之變態事實，負舉證責任。系爭土地之登記文件上雖僅有當時土地所有權人林植槐、林坤朴、林阿深等3人會同蓋章，惟另有提出房屋登記證明書，載明：「右建物確實是亡楊金木所有也，於拾數年前對予林植槐外柒名等承租以迄於今」，應可推知系爭土地之登記第一類謄本上雖未有全體義務人之記載，惟如附表所示之地上權應係由權利人及部分義務人單獨聲請登記，自難認權利人非依當時法令而辦理如附表所示之地上權登記。原告復未能提出其他積極之證據供參，自難認原告主張有理由，另原告未能證明其與系爭土地之全部所有權人有設定地上權合意之存在（即登記原因存在）的文件，其設定之地上權應為無效等情為真，是原告請求如先位聲明部分，即屬無據。

　　⒉卷附宜蘭縣建築師公會鑑定報告書，尚不能作為在設定如附表所示之地上權時，當時的木造建物已滅失的依據：1.系爭鑑定報告：系爭原始46建號建物於38年總登記時為木造建物，主要結構包含木柱和三角形木桁架、木桁條，如38年時就木造房屋已全部拆除，為何仍留有舊木柱和舊的三角形木桁架、木桁條，至51年依舊存於該系爭現況房屋？再目測系爭現況房屋外觀部分1米5以上為木板條，而以下則為磚造牆，老舊木造房屋靠近基地部分容易潮濕而腐朽，故而修繕時都會使用磚牆補強，斜頂樑柱部分亦是如此，三角型的木桁架、木桁條等木頭材質部分，在沒有重新改建的條件之下，當然採用C型鋼補強修繕方式。2.38年和51年離現在113年已有60幾年以上之時間，屋主僅依當時屋況而予整修，對於系爭土地上房屋材質新舊交雜，可以判讀為系爭現況房屋為修繕後的舊房屋（150公分以上的黑色木板條皆屬50年以上的建材），如為重新改建，整棟勢必倒塌，如何能見到目前的斜屋頂和木桁架、木桁條等年代久遠之建材？依當時建物比土地值錢的年代，舊建物重建應該會採用造價較便宜的鋼筋水泥RC施工法，但參以系爭現況房屋改建的建材並無鋼筋RC水泥建材，仍維持造價偏高的斜頂日式屋宇，況且裡面屋頂還架設昂貴的檜木當屋頂支撐架，而該檜木即為鑑定人所稱的木桁架、木桁條，如果系爭原始46建號建物在51年已滅失，那屋頂上及支撐牆內的木柱、木桁條粗算也有近百年歷史，從何而來？3.如系爭原始46建號建物在51年間有拆除重建的情形，這些舊有木桁條就不應該出現在系爭現況房屋的屋頂牆壁上，鑑定人之鑑定結論顯與現況有違。實者，被告從小以來即居住系爭現況房屋迄今，左右鄰居耆老一起陪伴長大，鄰居耆老亦可證明系爭原始46建號建物從未原地拆除重建，僅有修繕整修才會呈現目前的外觀和新舊建材交雜的結構。4.鑑定人鑑定時，僅以目測摸索或丈量系爭現況房屋，前後僅幾個小時，鑑定方法已嫌粗糙，亦未比對空照圖，更未考慮屋面要防止下雨滴漏，當然會延伸至結構牆外，這是合法合情的防水鋼板加強補強施工法。系爭現況房屋南側的外牆目測就清晰可見主要結構的支柱木桁條外露，雖有稍微老舊腐朽，在木桁條外借力鎖上C型鋼，加以補強，如此明顯的外觀，鑑定人為何隻字未提？鑑定人捨棄重要的證據，反而對天花板內的木桁架補強C型鋼加以猜測，口吻屬於臆測，甚至臆測最有可能已拆除，現已滅失？在在證明鑑定報告不足認定系爭原始46建號建物已滅失的依據。

　　⒊退步言，系爭原始46建號建物縱已滅失而改建，亦非得終止地上權之理由，觀諸民法第841條於18年11月30日之立法理由：「查民律草案第一千零七十八條理由謂地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。故設本條以明示其旨」等語，可知原始地上權建物已滅失非必然即謂地上權發生當然消滅之效力，而係由法院審酌民法第833條之1之立法意旨所示各情，是否以形成判決方式發生終止地上權或酌定存續期間之效力，原告以地上權原始建物已滅失，即應予終止地上權，難認有稽，如附表所示之地上權之原始建物，並未滅失，退步言，同一位置原址仍有存有房屋，且系爭現況房屋水、電俱全，房屋結構及門、窗均屬完整可用，且長期有人居住，以上事實經本院履勘現場，載明勘驗筆錄，是系爭現況房屋仍可繼續使用，應認如附表所示之地上權之使用目的仍繼續存在，如附表所示之地上權之設定係為住家用房屋之目的，系爭現況房屋既尚存在，並非已傾塌滅失，如遽予終止如附表所示之地上權，系爭現況房屋占有系爭土地頓失合法權源，對被告盧文通顯失公允，請求駁回原告終止地上權之請求。

　　⒋系爭現況房屋原本於地上權合法使用系爭土地，嗣因法院拍賣，而使房屋所有權及地上權先後讓與相異之人，依最高法院實務見解，被告盧文通可類推適用民法第425條之1規定，而合法使用系爭土地，系爭現況房屋及如附表所示之地上權原同屬楊天德、被告楊天財所有，系爭現況房屋原屬楊金木所有，嗣由楊天德、被告楊天財因繼承而取得應有部分各1/2，楊天德、被告楊天財於38年間向宜蘭地政事務所聲請登記為地上權人，系爭現況房屋嗣由法院拍賣，由張肉員分別於64年取得主建物1/2、66年取得炊事場1/2，嗣再由被告盧文通因贈與而取得主建物及炊事場應有部分1/2（另1/2應有部分由地主林植槐等7人取得），以致造成地上權與房屋所有權相異其人的情形，楊天德、被告楊天財本同為系爭現況房屋的事實上處分權人兼地上權人，系爭現況房屋本於如附表所示之地上權合法使用系爭土地，嗣因法院拍賣結果，僅將系爭現況房屋讓與張肉員及林植槐等7人，而楊天德、被告楊天財仍登記為地上權人，形成房屋所有權（事實上處分權）與地上權因先後讓與，而相異其人的情形，揆諸最高法院93年台上字第1328號見解，房屋所有權人（或事實上處分權人）可類推適用民法第425條之1第1項前段之規定，而認有權占有使用系爭土地。

　　⒌地上權人楊天德、被告楊天財因向地主承租系爭土地興建房屋，而聲請地上權登記，此有他項權利登記聲請書內載：「存續期間：從民國参八年壹壹月壹貳日起不定年，地租或利息：每年地租金伍玖元伍角正」，及證明書內載：「右建物確實是亡楊金木所有也，於拾數年前對予林植槐外柒名等承租以迄於今」，兩造間既有租賃關係存在，原告自不得請求拆屋還地。

　　⒍原告請求拆屋還地等，於法尚有未合，楊天德之繼承人固與原告成立和解，但在未塗銷地上權登記前，被告盧文通仍可本於合法登記有效之地上權而為占有，如附表所示之地上權尚有1/2登記被告楊天財為權利人，原告在如附表所示之地上權全部塗銷之前，即主張拆屋還地，尚嫌無稽；又原告主張：系爭房屋為被告盧文通與 林清松 等7人共有，為何僅請求被告盧文通1人負拆屋還地及給付不當得利之義務，且占用13地號土地之編號C部分雨遮，亦負拆除之義務等語，惟原告究依何法律關係，得請求被告拆除非占用系爭土地之建物部分，本院109年度訴字第478號民事判決並未敘明其法律上之依據，又本院109年度訴字第478號民事判決未經上級審審查維持，於本件是否能一體適用？即非無疑。

　　⒎系爭現況房屋所占用之基地，係在被告盧文通所有門牌宜蘭縣○○市○○路00號華賓旅社的後面，對外並無通道可聯結馬路，僅有不到1米的防火巷可供行人出入，原告縱獲勝訴判決，亦無法有效利用系爭土地，而達經濟目的，原告請求拆屋還地，顯有權利濫用情形。原告固主張：其同為同段36、40地號土地所有權人，可合併系爭土地，而為有效利用等語，惟本院履勘現場，上開36、40地號土地上均有建物，占有權屬為何？是否如原告主張能合併使用？尚非無疑。

　　⒏聲明：①原告先位及備位之訴均駁回。②如受不利判決願供擔保，請為免假執行之宣告。

四、得心證之理由：

㈠關於被告楊天財部分：

　　⒈原告主張系爭土地為其等共有，其上設定有如附表所示之地上權等情，業據原告提出系爭土地之第一類謄本、現場照片為證（見112年度宜簡字第122號卷第263頁至第265頁），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所112年1月3日宜地伍字第1110101519號函附卷可參（見112年度宜簡字第122號卷第103頁至第248頁），自堪信屬實。

　　⒉依舊土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」，同規則第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」。依前開舊土地登記規則之規定，地上權設定之權利人欲申請單獨登記者，仍應以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請，其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理地上權登記之情況下所做權宜規定，故在適用上自應嚴守該規定相關要件，以免浮濫而造成土地所有權人之損害。又按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項固有明文。惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號裁例參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。而於38年間土地登記之權利人，固得依前開當時有效施行之舊土地登記規則第17條、第32條第1項之規定單獨聲請登記，惟依其規定，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍需以「聲請人與土地所有權人間確有地上權設定之合意」之物權行為為要件，亦即土地使用人確實已與土地所有人合意成立地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記，始得由權利人陳明理由填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請，其於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。

　　⒊被告楊天財就如附表所示之地上權，依37年11月9日土地登記謄本所登記之系爭土地，其共有人為林庚茂、林坤朴、林植槐、林青松、林植柏、林阿深、林承烈等7人（見112年度宜簡字第122號卷第191頁），依被告楊天財於38年提出「他項權利登記聲請書」申請地上權設定登記（見112年度宜簡字第122號卷第243頁），當時所列之土地共有人為6人，少了林承烈1人，而在申請書上用印的人則只有3位（即林植槐、林坤朴、林阿深），共有人林庚茂、林青松、林植柏、林承烈等4人並未協同辦理，並無從認定彼等是否同意設定地上權。又參酌申請地上權設定時，依被告楊天財提出之「證明書」載有：「建物確實是亡楊金木所有。也於拾數年前對於林植柏外三名…這回依照規定欲申請地上權登記，所有權人等不同意，以致不能申請，…」（見112年度宜簡字第122號卷第225頁至第227頁），可佐證設定當時確實有部分土地共有人不同意設定，再依被告楊天財於38年12月14日所提出「建築改良物情形申報表」所載「系爭土地為本國式、木造自住平房，主建物面積八坪三合三勺，附屬建物炊事場四坪五合一勺，建物為被繼承人楊金木所有，土地所有人為林植柏外3名」（見112年度宜簡字第122號卷第221頁），但如上所述，當時之共有人實際上有7名，非3名或4名，本件被告楊天財、楊天德係單獨申請地上權設定登記，惟當時土地共有人7人均住在宜蘭市○○里0號，並無不能找到共有人協同辦理之情形，依法已不得單獨申請地上權登記，況被告楊天財、楊天德於他項權利登記申請書及證明書或建築改良物情形申報表等地上權申請文件，亦均未述明不能覓致義務人共同申請登記之理由，更未提出保證其有不能覓致義務人共同申請登記之理由，加上其申請地上權登記時，在所提出之證明書上，已自承土地共有人不同意設定之事實，且有部分共有人拒絕用印等情，並非不能覓致共有人協同辦理，足證如附表所示之地上權並不符合土地登記規則單獨設定地上權之要件，是以原告主張被告楊天財未與系爭土地之全體所有權人合意設定地上權等語，堪可採信。如附表所示之地上權即因被告楊天財與系爭土地所有權人間無設定物權契約之合致意思表示而不生效力，則被告楊天財逕為單獨聲請辦理設定地上權登記，自不生設定地上權之效力。

　　⒋按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。再按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。又設定地上權為物權行為，依民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合舊土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具舊土地登記規則第17條、第32條第1項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。本件被告楊天財於聲請如附表所示之地上權設定登記時，有無效之原因，已如前述，則原告請求確認如附表所示之地上權之法律關係不存在，並依據民法第767條第1項之規定訴請被告楊天財塗銷如附表所示之地上權，自屬有據。

㈡關於被告盧文通部分：

　　⒈被告盧文通享有事實上處分權之系爭現況房屋即如附圖編號A（1層建物，面積66.98平方公尺）、編號B（鐵皮雨遮，面積0.97平方公尺）所示建物、工作物占有系爭土地，如附圖編號B-1（鐵皮雨遮、面積3.39平方公尺）占用13地號土地，經本院勘驗及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及宜蘭縣宜蘭地政事務所112年8月24日宜地伍字第1120008091號函、宜蘭縣宜蘭地政事務所112年10月27日宜地伍字第1120010515號函所檢附之附圖在卷可稽（見112年度宜簡字第122號卷第467頁至第487頁、第493頁至第495頁、本院卷第85頁至第87頁），復為被告盧文通所不爭執，自可信為真實。

　　⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條第2項前段、中段所明定。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決要旨參照）。查本件原告為所有權人，被告盧文通辯稱系爭原始46建號建物原屬楊金木所有，嗣由楊天德、被告楊天財因繼承而取得應有部分各1/2，楊天德、被告楊天財於38年間向宜蘭地政事務所聲請登記為地上權人，系爭原始46建號建物嗣由法院拍賣，由張肉員分別於64年取得主建物1/2、66年取得炊事場1/2，再由被告盧文通因贈與而取得主建物及炊事場應有部分1/2（另1/2應有部分由地主林植槐等7人取得），被告盧文通占有系爭土地，非屬無權占有等語，揆諸上開規定、說明，應由被告盧文通就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

　　⒊又關於系爭原始46建號建物因負債而被查封及拍賣，64年6月11日由張肉員承買主建物1/2（不包括炊事場），66年11月28日拍賣移轉持分1/2為張肉員所有，66年10月17日由地主7人承買主建物持分1/2及炊事場全部，67年5月2日因拍賣而所有權移轉登記為林青松、林植槐、林植柏、林庚茂、林坤朴（以上5人之主建物持分為各1/12，附屬建物持分各1/6）、林承烈、林阿深（以上2人之主建物持分為各1/24，附屬建物持分為各1/12）等7人所有（合計主建物持分為1/2，附屬建物持分為全部），有手抄建物謄本附卷可參（見112年度宜簡字第122號卷第285頁至第297頁），系爭原始46建號建物所有權人經過繼承及贈與等原因，目前登記之共有人為 林月德 、 林俊傑 、 林榮鋒 、 林榮鎮 、 林治國 、 林裕哲 、 林定邦 、 林錦昌 、 林玲卿 、 林蓓怡 、 蔡密 、 林亞玲 、 林貴玉 、 林素容 、 林品杰 、 林明彥 、 楊清欽 、 楊志鵬 、 楊宏育 、 楊永哲 、 楊妙齡 、原告簡君晏、 林正原 、 林靜華 、 林明優 等25人，共持分1/2（即原地主之承受人），及被告盧文通持分1/2（為來自張肉員之贈與），亦有宜蘭縣政府財政稅務局111年12月28日宜財稅產字第1110078033號函附卷可參（見112年度宜簡字第122號卷第39頁至第95頁）。

　　⒋又系爭原始46建號建物之建築情形為：門牌為：「宜蘭市○○路00號」，坐落系爭土地上，住家用，1層木造，面積27.54平方公尺，另炊事場14.91平方公尺，合計42.45平方公尺，其中附屬建物炊事場之所有權或事實上處分權屬被告盧文通以外之其他共有人所有（見建物謄本「其他登記事項欄」登記內容），主建物被告盧文通之持分為1/2，即13.77平方公尺（折為4.165台坪），換言之，被告盧文通所有之系爭46建號建物持分面積僅有4.165坪而已，有建物登記公務用謄本附卷可參（見112年度宜簡字第112號卷第107頁至第112頁），又依本院函調之房屋稅籍證明書所載，可知稅籍名義人係沿用系爭原始46建號建物之共有人及其持分而為登載，然房屋平面圖中宜蘭市○○路00號建物之尺寸及面積共17.75坪（即58.68平方公尺），其中主建物為21尺×25尺÷36＝14.58坪（換算為48.21平方公尺），附屬建物為【（12尺×5尺）＋（3尺×18尺）】÷36＝3.17坪（換算為10.47平方公尺），兩者合計為58.68平方公尺，此與系爭原始46建號建物謄本所登記之主建物面積為27.54平方公尺，炊事場14.91平方公尺（即附屬建物），合計42.45平方公尺，有宜蘭縣政府財政稅務局111年12月28日宜財稅產字第1110078033號函附卷可佐（見112年度宜簡字第122號卷第39頁至第95頁），兩者落差甚大。再者，依宜蘭地政事務所實測系爭現況房屋結果，主建物1層面積為66.98平方公尺（不含鐵皮雨遮），此與系爭原始46建號建物登記面積27.54平方公尺、炊事場14.91平方公尺及稅籍登記面積主建物48.21平方公尺、附屬建物10.47平方公尺，均有所不同，足見於38年即已存在之系爭原始46建號建物就面積觀之已非如附圖編號A、B所示之建物。又據本院至系爭土地，現場系爭土地上僅有系爭現況房屋1棟，系爭現況房屋外牆為加強磚造，屋頂為立面木頭結構，平面部分則為鐵皮，有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見112年度宜簡字第122號卷第467頁至第487頁），另經本院囑託宜蘭縣建築師公會鑑定系爭原始46建號建物是否已滅失，鑑定報告書則認定：「宜蘭市○○○段00○號建物於民國38年總登記時之木造主建物和附屬建物（炊事場），最有可能均已拆除，現已滅失。原建物拆除之後，改建為民國51年登記房屋稅籍時的木造紅瓦屋頂建物，而後，該木造紅瓦屋頂建物又經大幅修建或改建，改變屋面長度和屋脊位置，最後歷經修繕呈現現況所見包含木造屋架和C型鋼屋架，覆蓋彩色鋼板屋頂，其隔間和外牆均為磚牆之房屋」，有鑑定報告書附卷可參（見本院卷第205頁至第300頁），則系爭原始46建號建物應早在51年之前即已被拆除改建，甚至就上述拆除系爭原始46建號建物後第1次改建之平房，復再被大幅修建或改建成現況「輕型鋼構混合磚造鐵皮頂房屋」（第2次改建之平房即系爭現況房屋），與第1次被改建之平房就結構及建材而言，亦均不同，而非屬同一建築物，系爭現況房屋應為被告盧文通所建，或由張肉員所建，而於94年10月31日贈與被告盧文通後，由被告盧文通加以內部裝潢並居住，可確定系爭原始46建號建物已滅失不存在，只因系爭原始46建號建物未作滅失登記，故改建後之平房仍繼續沿用系爭原始46建號建物之登記資料。則事後第1次將已保存登記之系爭原始46建號建物拆除改建，及第2次將改建之平房，又經大幅修建或改建，成為系爭現況房屋（輕型鋼構混合磚造鐵皮頂房屋），則張肉員於66年11月28日經由拍賣所購得之系爭原始46建號建物持分1/2，因系爭原始46建號建物業已滅失，不論被告盧文通或目前登記之共有人為林月德、林俊傑、林榮鋒、林榮鎮、林治國、林裕哲、林定邦、林錦昌、林玲卿、林蓓怡、蔡密、林亞玲、林貴玉、林素容、林品杰、林明彥、楊清欽、楊志鵬、楊宏育、楊永哲、楊妙齡、原告簡君晏、林正原、林靜華、林明優等25人均早已喪失所有權。再者， 張肉源 於64年6月11日僅購得系爭原始46建號建物之所有權，並無併同購得系爭土地上所登記之地上權，則張肉員或被告盧文通僅就購得之系爭原始46建號建物或上述第1次改造之木造紅瓦屋頂建物有合法使用之權利，於系爭原始46建號建物或上述第1次改造之木造紅瓦屋頂建物滅失後，系爭現況房屋不論修建或改建人不論為張肉員或被告盧文通，被告盧文通均未提出證據佐證有徵得土地共有人同意之事實，自屬無權占有系爭土地。原告依據民法第767條第1項之規定，請求被告盧文通應將如附圖編號A、B所示之建物拆除，並將該部分土地返還予原告，為有理由。又原告主張被告盧文通應拆除如附圖編號B-1（面積3.39平方公尺），即由附著於編號A建物編號B之鐵皮雨遮懸空延伸至相鄰13地號土地巷道上空之鐵皮雨遮部分，又附圖編號B1所示地上物為附圖編號A所示地上物之附屬物，自亦對系爭土地所有權構成妨害，且於附圖編號A所示地上物拆除時，失其依附之處，則原告請求被告盧文通應一併拆除，亦屬有據。　

　　⒌又被告盧文通無權占用系爭土地，並不因系爭土地之所有權人長年未行使權利，經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成合法。故原告依民法第767條之法律關係，訴請被告盧文通應將如附圖編號A、B、B1所示之建物、工作物拆除，並將該部分土地返還予原告，乃係維護其所有權之圓滿行使，並使登記名實相符，縱使系爭土地之出入需藉由狹小巷道或原告在系爭土地旁無所有之建物，亦難認係專以損害他人為目的，或有違誠實及信用之方法，故被告盧文通辯稱原告所為已構成權利濫用或有悖於誠信原則云云，實無足採。

㈢原告得否請求被告盧文通給付相當於租金之不當得利？若是，原告得請求之金額若干？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段明文規定。次按土地法第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第105條及第97條第1項規定甚明。再土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價而言，而法定地價依同法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定；依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，參照本院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限，最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號、88年度台上字第1894號、94年度台上字第1094號著有判例、裁判可資參照。查被告盧文通無權占用系爭土地如附圖編號A、B所示之範圍，因此受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，該等利益依性質不能返還，揆諸上開法條規定及判例意旨，原告自得請求被告盧文通給付相當於租金之不當得利。至於系爭原始46建號建物之所有權人另有林月德等人，然如前所述，系爭原始46建號建物業已滅失，系爭現況房屋之事實上處分權人僅為被告盧文通，被告盧文通辯稱原告僅向其提起拆屋還地、不當得利之請求不合法，自非可採。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。查被告盧文通占用系爭土地如前所述之範圍，迄今無拆除上開地上物並返還占用部分土地之意，顯有繼續占用之情，原告自有預為請求之必要，則原告自得依不當得利之法律關係，請求被告盧文通返還自原告取得系爭土地全部所有權之日（即111年4月7日）至返還系爭土地予原告之日止，因無權占有上揭土地所受利益。另被告盧文通所受利益係使用系爭土地，此一使用利益依其性質顯難以原狀返還，揆諸前揭規定，自應償還其價額。

⒉再按土地法第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之，土地法第105條及第97條定有明文。另舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明定。本院審酌系爭現況房屋坐落位置雖為巷道內，然巷道外即屬經濟鬧區，生活機能便利，現況為輕型鋼構混合磚造鐵皮頂房屋，經濟用途為自住，此有本院前案勘驗筆錄1份及照片附卷可參，認以系爭土地申報地價年息百分之7計算相當於租金之不當得利應為適當。查系爭土地於112年的公告地價為每平方公尺5,400元，此有系爭土地公告地價查詢附卷可稽，而如附圖編號A、B所示之建物占有系爭土地面積為67.95平方公尺（計算式：66.98＋0.97＝67.95），以此計算後，被告盧文通占有系爭土地，而自112年4月7日起至返還如附圖編號A、B所坐落系爭土地之日止，每年應為25,875元（計算式67.95×5,440元×7％＝25,875元，元以下四捨五入）。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告盧文通應自112年4月7日起，按年給付原告簡君晏25,875元，為有理由，應予准許；逾此部分，則屬無據，不應准許。

四、綜上所述，原告請求確認被告楊天財就系爭土地上之如附表所示之地上權法律關係不存在，並依民法第767條第1項之規定請求被告楊天財就如附表所示之地上權，應向宜蘭地政事務所辦理塗銷登記，暨請求被告盧文通將坐落系爭土地上如編號A面積66.98平方公尺之1層建物、㈡編號B面積0.97平方公尺之鐵皮雨遮、㈢編號B-1（面積3.39平方公尺）之鐵皮雨遮拆除，並將土地騰空返還原告，又依不當得利之法律關係，請求被告盧文通應自112年4月7日起，按年給付原告簡君晏25,875元，均為有理由，均應予准許，其餘部分之請求，則無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提之證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、本件原告就請求拆除被告盧文通所有如附圖編號A、B、B1部分建物、不當得利之勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權酌定被告盧文通供相當擔保金得免為假執行。至原告敗訴部分其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　

中　　華　　民　　國　　113　年　　9　　月　　19　　日

　　　　　　　民事庭法　官　張淑華

以上為正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113　年　　9　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　書記官陳靜宜

附表一：