裁判字號：臺灣基隆地方法院99年基簡字第1700號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣基隆地方法院刑事簡易判決99年度基簡字第1700號聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林政毅上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度毒偵字第1655號），本院判決如下：
主文林政毅施用第二級毒品，處有期徒刑叁月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之外，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：被告林政毅曾因違反毒品危害防制條例，經本院以98年度易字第
373號案件而判處有期徒刑4月確定，於99年2月4日，因易科罰金而執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考。此一部分，依實務長年之見解，認為被告於有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑云云；惟本院認為「易科罰金」之執行，並非有期徒刑之入監執行，依現行法之正確解讀，並非累犯，其理由如後所述。
一、被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表常有數十張，法官必須耗費不少時間，才能查出其是否在5年以內執行完畢，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，此一問題尤值得立法者深思！
二、其次，退而言之，縱令累犯之設並不違背憲法，惟刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。一為德國派。必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。本法明白記載採用德國之立法例。更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？
三、其次，刑法第323條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。
四、綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。
五、尤有進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金而出獄，並非完畢未曾入監執行，則應如何；本院認其短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第476條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」可見監獄教化之執行，其最少需要2月。準此以觀，被告若未經執行2月以上，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論處。
六、本案情形觀之卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告因違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年8月27日，以98年易字第373號案件，判決有罪並定其執行刑為有期徒刑4月確定，於99年1月20日入監服刑，而於99年2月4日，因易科罰金而執行完畢並出獄。申言之，經計算結果，被告服刑不過16日，並未超過2月，揆諸上開說明，自不得以累犯論處。
貳、據上論斷依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
叁、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。
中華民國99年11月30日
基隆簡易庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按照他造當事人之人數附具繕本。
中華民國99年11月30日
書記官李繼業附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件:
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
99年度毒偵字第1655號被告林政毅男31歲（民國00年0月00日生）
住基隆市○○區○○路○○巷48之2號（現因另案在臺灣基隆監獄執行中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、林政毅前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年12月29日執行完畢釋放，並由國防部北部地區軍事法院檢察署檢察官以93年度偵字第295號為不起訴處分確定。復於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第二級毒品等案件，經臺灣基隆地方法院以98年度易字第373號判決判處有期徒刑4月確定，並於99年2月4日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第479號、99年度基簡字第598號、99年度基簡字第780號及99年度易字第293號判決各判處有期徒刑3月、4月、4月及6月確定（指揮書指畢日期為101年1月5日）。
二、詎林政毅猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月3日晚上8時許，在基隆市○○區○○路○○巷48之2號住處，以玻璃球燒烤方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月6日晚上9時40分許，在上開住處，為警拘獲，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據名稱及待證事實┌──┬──────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼────────────┤│1│被告林政毅之供述。│被告曾施用甲基安非他命之││││事實。│├──┼──────────┼────────────┤│2│基隆市警察局第二分局│被告於99年8月6日22時經警│││列管毒品人口尿液檢體│採尿送驗，結果呈毒品安非│││採集送驗紀錄表及臺灣│他命、甲基安非他命陽性反│││檢驗科技股份有限公司│應，足證被告有上述施用第│││濫用藥物檢驗報告（尿│二級毒品甲基安非他命之犯│││液檢體編號：A0000000│行。│││80048號）各1份。││├──┼──────────┼────────────┤│3│刑案資料查註紀錄表、│被告於前述觀察、勒戒執行│││全國施用毒品案件紀錄│完畢釋放後，5年內再犯施│││表、法務部全國檢察官│用毒品案件，經法院判刑，│││線上查詢刑案人犯在監│現又犯施用毒品罪。│││所最新資料報表。││└──┴──────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。又被告曾受如犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國99年10月21日
檢察官張長樹本件正本證明與原本無異中華民國99年11月3日
書記官辜鈞珩