裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第75號民事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第75號原告臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○被告丙○○訴訟代理人丁○○
乙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十九年三月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人 林裕蒼 為原告之債務人即訴外人立體映科股份有限公司（下稱立體公司）之連帶保證人，該公司對於原告之借款自八十四年七月份起即未繳交迄今，本金部分共計新台幣（下同）一千零七萬三千八百八十五元。被告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），業經本院九十七年度執字第一一四八００號清償債務強制執行事件拍定在案，且於民國九十八年八月十四日作成分配表，原定於九十八年十月八日為分配，依據上開分配表所示，被告為系爭不動產之第二順位抵押權人，可受分配一百四十萬七千八百九十九元（含逕扣入庫之執行費用二萬四千元），原告於上開分配表排序第八，則未能受償。
（二）上開借款既自八十四年七月間起即未繳交，被告理應知悉林裕蒼在外積欠千萬元債務，如當時借款予林裕蒼日後可能無法獲償，卻仍借款數百萬元予林裕蒼，並由林裕蒼設定抵押權予被告，以上種種行為，應為林裕蒼為保全自己財產所為。而林裕蒼與被告為父子關係，親人間互助為人之常情，就系爭不動產設定抵押權之目的即在於日後林裕蒼受強制執行時仍可取回設定之金額，且以社會觀之，因被告之債權與受償金額均甚高，如被告對於林裕蒼確實有債權存在，林裕蒼並會通知被告積極行使權利，以免債權受損，被告上開分配表作成之前，從未提出相關契據主張權利或者證明有債權存在，顯見被告與林裕蒼間本無債權債務關係存在。而上開分配表觀之，第一順位抵押權人即 陽信 商業銀行股份有限公司之債權本金餘額為二百五十八萬一千三百九十二元，以其設定金額（稍高於借貸本金）及建物類型並非套房或工業用住宅用地綜合評估而言，林裕蒼於九十二年三、四月間購入系爭不動產時，應已向第一順位抵押權人貸得足額資金以支付購屋價金，又何必於買賣發生原因發生日即九十二年二月二十日後之四、五月後再向被告借款。
（三）對於被告抗辯之陳述：
1、關於被告辯稱之被告出資二百五十萬元部分，系爭不動產之原所有權人為乙○○，設若該筆二百五十萬元最後給付建商，則乙○○就被告所為無需為對待給付，應屬贈與乙○○之款項。關於被告辯稱之五十萬元貸款利息部分，乙○○既然為系爭不動產之所有權人，且為陽信銀行之主債務人，則乙○○清償陽信銀行之五十萬元應屬清償其本身債務，另被告與林裕蒼分別支付之五十萬元予乙○○再由乙○○轉繳房貸部分，乙○○亦無需對被告及林裕蒼為對待給付，故該筆款項亦應屬被告、林裕蒼贈與乙○○之款項。
2、系爭不動產既然為林裕蒼於九十二年四月間以自己名義向陽信銀行辦理貸款，並以貸得之款項作為給付乙○○之買賣價金，被告在此階段，實際上並未借貸或者贈與任何金錢予林裕蒼作為購屋資金，甚至贈與一百萬元予乙○○以為另行購屋之用。而被告既然辯稱乙○○與林裕蒼間之系爭不動產移轉之原因關係為買賣，如雙方間確有買賣行為存在且未違法，即應將他人間無關買賣之資金移轉摒除於對價範圍之外，被告又豈能將將贈與乙○○之款項，於事隔四、五年後才主張轉為借貸予林裕蒼之款項，並於此時設定抵押權保護自己當年之無償行為。被告辯稱於九十二年間林裕蒼取得系爭不動產所有權後要求就系爭不動產設定抵押權予被告，如確係為保障八十七、八十八年間借貸金額款項之收回，然經調閱系爭不動產之地政異動索引，乙○○於八十七年間購得系爭不動產之時，並未將系爭不動產設定抵押權予被告，如被告所言屬實，為何不於八十七年間即要求乙○○設定抵押權，反於系爭不動產過戶予負債之林裕蒼後才要求就系爭不動產設定抵押權？而林裕蒼購買系爭不動產之資金乃向銀行借貸所得，且未因前述各種私下約定所衍生之各項贈與金錢予乙○○之行為，而減少九十二年迄今就個人房貸支出，故就系爭借據而言，消費借貸契約既屬要物契約，被告未為對價給付，則該消費借貸契約應自始即未成立，被告就系爭不動產之抵押權為普通抵押權，為從屬於債權之權利，如所從屬之債權自始即未成立，則抵押權亦無從成立，被告自無債權可供行使抵押權。
（四）綜上，原告爰本於強制執行法第四十一條第三項之規定，為訴之聲明並求為判決：本院九十七年度執字第一一四八００號清償債務強制執行事件於九十八年十八月八日實施分配之分配表次序第三、七被告應受分配之債權一百四十萬七千八百九十九元（含逕扣入庫之執行費二萬四千元），應予剔除，不列入分配，次序八原告之受分配金額應增為一百四十萬七千八百九十九元。
二、被告辯稱：
（一）林裕蒼係於八十一年六月間擔任立體公司之連帶保證人，該公司逾期未繳借款本金之時間為八十四年七月間，而林裕蒼以系爭不動產向被告設定抵押借款係發生於000年0月間。而依據常規，由股東擔任公司之連帶保證人為銀行之作業程序，林裕蒼並非立體公司之負責人，不可能告訴被告伊為立體公司之連帶保證人，故被告並不知悉林裕蒼擔任上開立體公司向被告借款之連帶保證人，如被告事先知悉此事，當會另以非親屬之人擔任系爭不動產之抵押權人，況且法律並未規定親屬間之借貸為無效。
（二）林裕蒼為被告之長子，林裕蒼曾於八十四年間以其前妻 賴曼玲 之名義向訴外人合作金庫辦理貸款，自世成建設公司處購得位於台北縣○○鄉○○路○○○號三樓房地，嗣後林裕蒼與弟妹為接父親即被告與母親北上同住，又於八十七年間遵循被告之指示，由被告出資二百五十萬元購買位於上開房屋樓上之系爭不動產（其中三十五萬元作為購買系爭不動產之定金與採購家具等用途，另二百十五萬元為尾款，於八十八年三月四日匯入賴曼玲之合作金庫帳戶），而當時被告之五名子女僅次子乙○○尚無固定住居所，故經由被告與子女商議後決定由被告出資借予乙○○二百五十萬元以為頭期款，將系爭不動產登記為被告之次子乙○○所有，同時向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）辦理貸款以支付購屋款，並將系爭不動產設定抵押權予陽信銀行。系爭不動產由被告與其妻子居住，貸款則由被告及林裕蒼、乙○○三人輪流支付，並由林裕蒼負責統一匯入乙○○之陽信銀行還款專戶。由於林裕蒼與世成建設公司熟識，故自簽訂系爭不動產買賣契約之八十七年十月一日起、其間於同年十二月八日完成貸款手續，至八十八年三月十六日還清尾款，而被告與妻子早已住進系爭房屋。其後於九十二年間，因乙○○準備結婚與工作因素，無意承接系爭不動產，而欲另行購屋，被告與林裕蒼、乙○○三人遂約定系爭不動產由林裕蒼承接，被告另行出資一百萬元協助乙○○購屋，而系爭不動產登記為乙○○所有之約四年半期間，三人共支出貸款約一百五十萬元，均分為五十萬元，加上之前購屋款二百五十萬元，被告總共出資三百萬元。為求公平起見並對被告子女有所交代，被告要求林裕蒼以買賣方式將系爭不動產移轉登記至林裕蒼所有，並以三百萬元之數額簽訂借據，及將系爭不動產設定金額為三百萬元之抵押權予被告，待有能力還款時再予塗銷，林裕蒼即與陽信銀行重新辦理貸款，以還清以乙○○名義向陽信銀行所辦理之貸款，並塗銷抵押權。而林裕蒼除需辦理貸款以清償乙○○之前所辦理之貸款以外，尚須承受被告早先借予乙○○購屋之三百萬元債務，故被告與乙○○、林裕蒼間約定系爭不動產之移轉條件為：被告與乙○○就系爭不動產之二百五十萬元借貸債務移轉予林裕蒼，被告與林裕蒼需簽訂借據並將系爭不動產設定抵押權予被告，系爭不動產全權由林裕蒼處理，被告再借予乙○○一百萬元以為購屋所用，其中五十萬元為補還乙○○前為系爭不動產所支出之五十萬元，另五十萬元則為被告借予乙○○。因此，被告就系爭不動產出資三百萬元，林裕蒼欲承接系爭不動產即應承擔此筆三百萬元之債務，實質上已經產生了債權債務之對價關係，故有借貸與設定抵押權之行為。又被告與林裕蒼間之系爭不動產之抵押權於九十二年七月間即已設定，且分配表作成之前，被告已提出主張。原告主張被告並未提出，並非事實。
（三）綜上，被告爰為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回。
三、首查：
（一）被告之長子 林裕倉 前就立體公司向原告之借款之擔任連帶保證人，該筆借款自八十四年七月起即逾期未繳，本金部分為一千零七萬三千八百八十五元，故原告對林裕蒼有上開連帶保證債權，原告並就上開債權持有本院八十七年執字第八二七二號債權憑證。
（二）如附表所示之系爭不動產於八十七年十二月間以買賣為原因關係登記為為被告之次子乙○○所有，後於九十二年二月間以買賣為原因關係移轉登記為林裕蒼所有，系爭不動產於九十二年四月九日設定第一順位之最高限額四百七十二萬元抵押權予陽信銀行，又於九十二年七月間設定債權額為三百萬元之第二順位抵押權予被告。
（三）系爭不動產號業經本院九十七年度執字第一一四八００號清償債務強制執行事件以四百三十一萬六千八百元拍定，原告本於普通債權人之地位，以上開一千零七萬三千八百八十五元連帶保證債權參與分配。上開執行事件於且於九十八年八月十四日作成分配表，原定於九十八年十月八日為分配，依據上開分配表所示，除陽信銀行為第一順位抵押權人得以優先受償，被告為系爭不動產之第二順位抵押權人，抵押債權金額為三百萬元，可就上開賣得價金受分配一百四十萬七千八百九十九元（含逕扣入庫之執行費用二萬四千元），原告於上開分配表排序第八，分配金額為零元，即原告未能受償。原告於九十八年八月二十四日具狀聲明異議，否認林裕倉與被告間有債權債務關係及抵押權存在。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之本院九十七年度執字第一一四八００號分配表（原證一）、本院八十七年度執字第八二七二號債權憑證（原證二）、系爭不動產之土地與建物登記謄本（原證三）與被告所提出之系爭不動產異動索引各一份為證，先予確認。
四、次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第四十一條第一項有明文規定。原告主張被告與林裕蒼間之上開債權與抵押權不存在，而依據上開法文之規定提起本件分配表異議之訴，求為判決如其訴之聲明所示，然為被告所不承認，辯稱被告與林裕蒼間有三百萬元之借貸債權債務關係，林裕蒼並以系爭不動產設定抵押權予被告以為擔保等語，而提出系爭借據一紙以資佐證。是本案兩造所爭執而為本院應予審查及釐清者，應為：被告與林裕蒼間是否有如系爭借據所示之三百萬元借貸關係存在？
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項固有明文規定。復依據最高法院九十四年度台上字第一六四０號裁判要旨之闡釋「表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第八十七條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽買受人當然不得本於所有人之地位，行使民法第七百六十七條之物上請求權。」是依據上述說明，通謀虛偽為借貸與設定抵押權之意思表示，應屬無效，從而縱本於上開無效之借貸與設定抵押權所為之抵押權設定登記，仍不得取得抵押權，而不得本於抵押權人之地位行使抵押權，惟按「民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，泃無違誤。」最高法院著有八十六年度台上字第三八六五號裁判要旨，又按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，此觀諸民事訴訟法第二百七十七條有明文規定。
從而原告主張被告與林裕蒼間之借貸契約與抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，依據上述說明，原告仍需對此一有利於己之事實負舉證責任。
六、經查，原告主張被告與林裕蒼間並無如系爭借據所示之三百萬元直接借貸資金往來一事，雖為被告所不爭執，然查，被告辯稱伊曾經出資二百十五萬元而匯入林裕蒼前妻賴曼玲之合作金庫銀行帳戶以為購買系爭不動產之用，而經由家族會議同意將系爭不動產登記為次子乙○○所有，同時亦由乙○○擔任陽信銀行貸款之債務人，其後於九十二年間，因乙○○無意承接系爭不動產而欲另行購屋，被告與林裕蒼、乙○○三人遂約定系爭不動產由林裕蒼承接，而系爭不動產登記為乙○○所有之約四年半期間，被告與林裕蒼、乙○○三人輪流按月給付貸款約三萬元，共支出貸款約一百五十萬元，均分為五十萬元，加上之前購屋款二百五十萬元，被告總共出資三百萬元，林裕蒼欲承接系爭不動產即應承擔此筆三百萬元之債務，被告遂要求林裕蒼以買賣方式將系爭不動產移轉登記至林裕蒼所有，並以三百萬元之數額簽訂系爭借據，及將系爭不動產設定金額為三百萬元之抵押權予被告，待有能力還款時再予塗銷，林裕蒼即與陽信銀行重新辦理貸款，以還清以乙○○名義向陽信銀行所辦理之貸款，並塗銷系爭不動產抵押權之情事，有被告所提出之合作金庫存摺（被證一）、陽信銀行抵押權設定契約書（被證二）、陽信銀行房貸專戶存摺（被證三）、系爭借據（被證四）、土地登記申請書（被證五）各一份為證，是被告辯稱林裕蒼因取得系爭不動產之所有權，為此被告與林裕蒼協議林裕蒼需返還被告之前出資之三百萬元，林裕蒼因而出具系爭借據，堪以採信。至原告雖又主張被告實係贈與上開二百五十萬元予乙○○購買系爭不動產等情，然原告對此亦未舉證以實其說。綜上，原告主張被告與林裕蒼間為借貸與設定抵押權之通謀虛偽意思表示，然並未提出積極而確切之證據以資證明，其主張即非可採。
七、綜上所述，原告主張被告不得本於系爭不動產抵押權人之地位行使抵押權，及就系爭不動產拍賣所得價金以抵押權人之地位優先受償，為不可採，原告本於強制執行法第四十一條第一項之規定提起本件分配表異議之訴，請求如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核應與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國99年3月31日
民事第四庭法官匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年3月31日
書記官巫玉媛