裁判字號：臺灣高雄地方法院113年侵訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國113年06月21日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決113年度侵訴字第14號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告邱耀賢指定辯護人黃尚仁律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7314號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文邱耀賢犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月；未扣案如附表一所示之猥褻行為電子訊號均沒收；未扣案之廠牌不詳手機壹支沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、邱耀賢於民國000年0月間，在「絕地求生」線上遊戲中結識甫滿14歲少年AV000-Z000000000（00年0月生，姓名及年籍詳卷，下稱A女）。邱耀賢明知A女為14歲以上未滿16歲之少年，竟仍為以下行為：
（一）邱耀賢基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，以廠牌不詳手機1支為聯繫工具，於111年7月22日0時25分至34分間與A女以Messenger通訊軟體通話過程中，經雙方合意後接收A女以該通訊軟體傳送如附表一所示裸露自身胸部及下體之數位照片3張及影片1部，而以此方式製造少年為猥褻行為之電子訊號。
（二）邱耀賢基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於111年10月10日12時許，在高雄市○鎮區○○○路000號之「夢時代購物中心」樓梯間，於未違反A女意願之情形下，接續以手指及生殖器插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
（三）嗣經A女之母AV000-Z000000000A（姓名及年籍詳卷，下稱B女）發覺後報警處理，而循線查悉上情。
二、案經A女、B女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案適用簡式審判程序：被告邱耀賢所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人與辯護人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見侵訴卷第45至52頁、第65至68頁、第79至87頁，本判決以下所引出處之卷宗簡稱對照均詳見附表二），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中所為指述大致相符（見警卷第33至39頁、偵卷第35至40頁），並有高雄市政府警察局婦幼警察隊112年1月31日扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與告訴人A女間Messenger對話紀錄截圖、「夢時代購物中心」樓梯間現場照片及告訴人A女手繪空間位置圖各1份附卷可佐（見警卷第6至9頁、第43至46頁、侵訴卷第19至21頁），足認被告之任意性自白與事實相符，足以採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為犯罪事實欄一（一）之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於112年2月15日修正，並自同年月17日起生效。修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金。」；修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。」。上開修正乃配合同條例第2條第1項第3款之修正，而同條例第2條第1項第3款之修正復是參考刑法第10條增訂第8項關於性影像之定義。同條例第2條第1項第3款之修正理由略為：「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號均可為性影像所涵蓋，為避免臚列之種類掛一漏萬，遂修正為性影像；另考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，再增訂是類『語音』」。顯見同條例第36條第1項修正後，業已擴大處罰行為及於「語音」及刑法第10條第8項第2款後段、第3款、第4款等客體範圍，是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，故被告就犯罪事實欄一（一）之行為，自應適用其行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
（二）所犯罪名：核被告就犯罪事實欄一（一）部分所為，是犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實欄一（二）部分所為，則是犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。起訴意旨認被告就犯罪事實欄一（一）部分，應構成修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌。然卷內除告訴人A女之單一指述外，並無其他積極證據足認被告有「引誘」A女之情事，此部分起訴意旨容有未當，惟因起訴之社會基本事實同一，並經公訴檢察官當庭變更起訴法條為修正前同條例同條第1項之罪（見侵訴卷第48頁)，且經本院審理時當庭告知被告上開變更之事實及法條(見侵訴卷第46頁、第79頁)，本院自得就公訴檢察官變更之起訴事實及法條予以審理。被告就上開二犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告所犯上開各罪，均以被害人之年齡列為犯罪構成要件要素，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重刑罰，附此敘明。
（三）犯罪事實欄一（一）部分，依刑法第59條酌減其刑：
1.修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，然同為觸犯本罪之人，其犯罪情節、手段未必盡同，所造成危害程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
2.就犯罪事實欄一（一）部分，審酌被告雖未能控制己身慾念而製造A女猥褻行為之電子訊號，惟其乃是於與A女透過網路結識進而交往成為男女朋友之情形下，以未違反A女意願之方式而製造本案猥褻行為電子訊號，且其所製造之猥褻行為電子訊號數量尚非甚鉅，復未有積極證據證明被告有將該等電子訊號轉拷或對外散布之行為，犯罪情節與造成之損害尚非極為嚴峻；再且被告犯後亦坦承犯行，並於本院審理中請求與告訴人A女、B女試行調解（見侵訴卷第49頁），惟因其等無調解意願（見侵訴卷第53頁）始未能達成調解。本院綜合以上被告之犯罪情節、手法及犯後態度等，認縱科以最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
（四）量刑及定應執行刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人A女為14歲以上未滿16歲之少年，心智發育尚未完全健全，對於性行為或性自主觀念缺乏完全自主判斷能力，仍為滿足一己私慾，而製造告訴人A女為猥褻行為之電子訊號，復與告訴人A女為性交行為，對於告訴人A女之身心健康與人格發展均有不良影響，忽視法律保護未滿16歲之人身心健全發展之意旨，所為實屬不當。惟念被告犯後坦承犯行，雖有與告訴人A女、B女試行調解之意願，然因其二人無意願，以致迄今尚未適度填補其等損害等犯後態度。末兼衡被告於本院審理中自述之智識程度及生活狀況（見侵訴卷第86頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），暨其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之前科素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再就被告本件所犯2罪，審酌被害人相同，犯罪時間相近，侵害法益相近，及整體犯罪非難評價等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。另依刑法第41條第1項規定，得易科罰金之罪以「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」為限，被告本件所犯2罪，其最重法定刑均為「7年以下有期徒刑」，是被告所犯雖經本院各判處有期徒刑6月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，惟依同法第41條第3項、第8項規定，得於本案確定後，向執行檢察官聲請易服社會勞動，併此敘明。
（五）不予緩刑宣告之理由：辯護人雖為被告請求對其為緩刑之諭知等語（見侵訴卷第86頁）。然本院審酌被告為本案犯行時已年滿31歲，對於兒童及少年身心健全發展法治觀念卻顯屬淡薄，犯後復未能未取得告訴人A女、B女之諒解，尚難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，是辯護人此部分請求，難認可採。
四、沒收：
（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項原規定「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為與否，沒收之」，業已於112年2月15日修正為同條例同條第6項「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且增訂同條第7項「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」，並自同年月00日生效施行。
（二）未扣案如附表一所示之電子訊號，乃告訴人A女自行拍攝後，經由Messenger通訊軟體傳送予被告觀覽，該電子訊號顯然仍留存於Messenger通訊軟體之雲端伺服器中而未據扣案，是本院考量該等電子訊號性質本易於散布、複製、儲存、轉載，在無積極證據足資佐證上開電子訊號已滅失而無可復原之情形下，基於保護被害人之立場，依應兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，於該罪主文內宣告沒收。
（三）被告以不詳廠牌之手機1支與告訴人A女連繫，並以該手機接收A女所傳送如附表一所示之猥褻行為電子訊號等情，業經其於警詢中供述在卷（見警卷第2頁）。該手機1支固未經扣案，然屬製造少年性影像之工具，屬絕對義務沒收之物，且尚無證據證明該手機確已滅失，自仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項、刑法第38條第4項之規定，於該罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）至卷附告訴人A女為猥褻行為之翻拍照片、扣案對話紀錄光碟等資料，為本案訴訟證物，並置於不公開之彌封資料袋內，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國113年6月21日
刑事第九庭法官張瀞文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月21日
書記官張惠雯附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
附表一：猥褻行為之電子訊號內容編號製造時間猥褻行為之電子訊號內容及數量1111年7月22日12時25分20秒A女裸露胸部之數位照片1張2111年7月22日12時34分32秒A女裸露下體之數位照片2張3111年7月22日12時34分39秒A女裸露胸部之數位影片1部附表二：卷宗簡稱對照表簡稱卷宗名稱警卷高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第11171244800號卷宗他卷臺灣高雄地方檢察署112年度他字第258號卷宗偵卷臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第7314號卷宗侵訴卷本院113年度侵訴字第14號卷宗