裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上字第322號民事判決
裁判日期：民國104年10月07日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上字第322號上訴人 蔡玉雪 上訴人 楊弘政 被上訴人 許小玲 訴訟代理人 林萬生 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國104年3月31日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2509號第一審判決提起上訴，本院於104年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：查本件被上訴人係以抵押權設定契約書所約定違約金為訴訟標的，而前案即原法院99年度訴字第2065號民事判決、本院100年度上字第274號民事判決、最高法院102年度台上字第1085號民事裁定（下稱前案判決或前案）確定判決，則係上訴人訴請確認本票債權不存在之訴，訴訟標的為本票之本金及利息債權，兩者雖係同一借貸關係所生本票及抵押權設定契約書，惟訴訟標的尚有不同，亦非可互相替代，上訴人抗辯被上訴人提起本件給付違約金訴訟違反一事不再理，顯有誤會，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、本件被上訴人主張：緣上訴人於民國（下同）91年2月6日向被上訴人借款新台幣（下同）600萬元(下簡稱系爭借款)，約定利息為年息百分之8.4，違約金約定為每百元日息壹角計算（下簡稱系爭違約金），清償日為93年2月3日，上訴人等二人並負連帶清償之責任。又上訴人除共同簽發票面金額為600萬元本票1紙（下稱系爭本票)交與被上訴人外；另以上訴人蔡玉雪所有之坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地，所有權應有部分100分之20，設定抵押權登記予被上訴人(下稱系爭抵押權)作為擔保。嗣上訴人陸續清償利息、本金，就本金、利息未償餘額部分，業經前案確定判決認定上訴人尚積欠數額，核計至101年7月6日止，為未償利息117,950元、未償本金3,869,361元，及自101年7月7日起至未償本金3,869,361元清償日止，按年息百分之8.4計算之利息，爰本於系爭抵押權設定契約及系爭本票訴請上訴人給付系爭違約金。又查兩造於成立系爭借貸契約時，已約定違約金約定為每百元日息壹角計算，此於系爭抵押權設定契約書上記載明確，並登記在案；而系爭本票上亦記載「自到期日之翌日起遲延違約金每百元每日拾分計付」，違約金年利率為百分之
36.5，是本件被上訴人僅請求按年利率百分之20計算之違約金，及請求自起訴狀繕本送達上訴人之日回溯5年起算之違約金，自屬合法有據。又前案在一、二審審理時，均將系爭違約金之約定，列為不爭執事項，上訴人亦表同意，上訴人現卻否認兩造間有違約金約定，顯違誠信原則。再者，證人陳○錄於前案證述關於兩造間不動產設定抵押權登記前，確實就本金清償日、利息、遲延利息、違約金及權利存續期間等內容，向兩造確認，而且在抵押權設定登記後兩三天，就將印章及權狀分別歸還予兩造，顯見系爭違約金之記載，確係兩造之合意。又抵押權設定契約書關於違約金之記載，係兩造合意後由代書製作，亦經證人陳○錄於原審及前案證述明確，況上訴人於拍賣抵押物裁定及強制執行程序進行中及前案訴訟中，從未爭執系爭本票及抵押權設定契約書上關於違約金之記載，直至被上訴人提起本件給付系爭違約金後，上訴人始爭執系爭違約金，是上訴人否認兩造間有系爭違約金云云，委不足取等詞。並求為判決：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：查兩造就系爭借款，並無違約金之約定，被上訴人主張有違約金之約定，應由被上訴人舉證證明。又系爭借款當時，上訴人僅提供印章與代書辦理系爭借款手續，系爭抵押權設定契約書及系爭本票上違約金之記載，均非上訴人所填。而證人陳○錄於另案（即100年度訴字第1812號債務人異議之訴）作證證稱：抵押權設定契約書係其助理所填，被上訴人之印鑑章及上訴人印章，亦係助理蓋用等語，核與前案及本案到庭所證均不相同。次查，系爭借款債權，上訴人已陸續清償，而被上訴人並無意見，即表示系爭借款契約，已自動變更為新契約，上訴人即無違約情形，被上訴人不能再請求系爭違約金等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張：上訴人於91年2月6日向被上訴人借款600萬元，並共同簽發系爭本票乙紙交與被上訴人，上訴人並負連帶清償之責。又上訴人蔡玉雪以其所有上開土地設定最高限額1200萬元之系爭抵押權與被上訴人，系爭抵押權設定契約書記載：債務清償日期93年2月3日、利息無、遲延利息無、違約金每百元日息壹角計算、權利存續期限91年2月4日起至93年2月3日止，被上訴人於交付借款600萬元之同日，上訴人給付4萬2000元款項（被上訴人稱為利息、上訴人稱為期付款），上訴人於91年2-8月、10月、92年2、3、5月，共11個月，每次給付4萬2000元，合計46萬2000元與被上訴人；又於93年6月30日給付被上訴人150萬元；於96年10月2日給付被上訴人50萬元；於96年11月30日交付票面金額50萬元之支票乙紙與被上訴人，並已兌現；另於99年5月6日匯款147萬3220元與被上訴人；而被上訴人收取上開土地出租與新天地餐廳之租金113萬1200元（上訴人主張：每年可收取之租金為16萬5600元，迄今9年，合計149萬0400元），另收取台中市○○區○○路○○○號房屋之租金18萬元（上訴人主張：
每月租金1萬5000元，合計27萬元），上訴人於101年6月1日清償22萬8000元，被上訴人於99年4月15日以存證信函催告上訴人還款等情，上訴人除系爭違約金外，其餘並不爭執，且上訴人於本院自認彼等就系爭借款債務負連帶之責（見本院卷第244、278頁反面）。再者，兩造於前案判決一、二審審理時，亦將上開事實列入不爭執事項（參見前案判決不爭執事項），並經本院調閱前案卷宗，核閱無誤。是被上訴人主張上開事實，除系爭違約金部分外，堪認為真實。又本件兩造有爭執者為：⒈兩造就600萬元之系爭借款有無系爭違約金之約定？⒉系爭抵押權設定契約書及系爭本票上關於違約金記載，是否為兩造之約定所為記載？⒊被上訴人請求上訴人給付系爭違約金，有無理由？茲分述如下：
㈠、兩造就系爭借款確實有違約金以每百元日息壹角計算之約定：
⑴、經查，證人陳○錄於原審證稱：「（違約金之約定是否是上
訴人蔡玉雪與被上訴人許小玲兩人之共同約定？）提供資料及設定內容都是上訴人楊弘政當初出面比較多次，有時候上訴人蔡玉雪也會到我的辦公室，當時約定從利息、期間、違約金都有約定，因為當初利息部分涉及所得稅，所以利息部分是約定無」、「（兩造有無於證人陳○錄處所共同約定抵押權設定契約之內容？）對的。被上訴人許小玲是透過她的前夫（即林○泉，當時尚未離婚），而上訴人楊弘政我認識，雙方都是朋友，而上訴人方面大都由上訴人楊弘政出面，設定內容是由他們雙方提供給我的」、「（依照設定契約書上，並沒有上訴人楊弘政之簽名，也沒有被上訴人許小玲前夫之簽名，所以這並非他們二人簽的，依照法律規定，設定契約書並沒有兩人合意？）設定契約書上地政事務所只認印鑑章而已」、「（你稱關於利息違約金等都有約定，利息部分是有約定，記載零，或是無約定，而記載零？）去年我有來民事庭作證，所以此部分我還很熟悉，當初雙方面是合夥購買土地、合作蓋房屋，所以被上訴人許小玲之前夫說為了省所得稅，所以於利息部分指定要書寫零，但是私下是多少，由他們自己約定」、「（剛才稱土地設定抵押權契約時候，利息違約金之記載都是按照雙方指示之內容記載的嗎？）是的，包括期間約定也是」、「（你當時送件之前，內容有無經過雙方確認過？）是兩造先約定後，兩造分別提供資料給我，我才據實填載並送件」、「（當時兩造去你處所書寫契約書時，是否尚有第三人在場？）當時被上訴人許小玲並沒有去，是被上訴人許小玲前夫去的，另上訴人部分是上訴人楊弘政、上訴人蔡玉雪兩人都有去。而兩造到我那邊去，是我設定契約書寫好後，他們來認章的」等語在卷（見原審卷一第107-109頁），核與證人陳○錄於台灣台中地方法院（下簡稱台中地院）100年訴字第1812號債務人異議之訴所證（見本院卷第198-206頁）大致相同。準此，依證人陳○錄上開證言顯示，系爭抵押權設定契約書關於違約金之記載，係依照兩造約定內容所填寫，並經兩造確認後始蓋用印章，足見系爭借款確實有違約金之約定無誤。
⑵、再查，上訴人就系爭借款確有「違約金以每百元日息壹角計
算之約定」，列入台中地院100年訴字第1812號債務人異議之訴，及前案案件中之不爭執事項，有各案件之筆錄可證（見本院卷第203頁、及本院調閱前案一審卷100年4月6日筆錄），茲上訴人卻於本案否認系爭借款有系爭違約金之約定，顯違反禁反言原則，而不足採。又上訴人雖抗辯：系爭借款債權，上訴人已陸續清償，而被上訴人並無意見，即表示系爭借款契約，已自動變更為新契約，上訴人即無違約情形，被上訴人不能再請求系爭違約金云云。然查，系爭借款清償期為93年2月3日，上訴人於清償日屆滿後，雖陸續清償系爭借款債權本金及利息，然至101年7月6日止，上訴人尚積欠本金3,869,361元，利息117,950元（合計為3,987,311元），且自101年7月7日起尚應支付利息至清償日止，有前案確定判決可按，足見上訴人雖陸續清償系爭借款之本息，然系爭借款之同一性並未變更，是上訴人抗辯，系爭借款債權，因上訴人陸續清償本息，已自動變更為新契約，上訴人即無違約情形云云，顯有誤會。
⑶、次查，上訴人於原審陳稱：「（就被上訴人主張之本票是否
係兩位所簽發？提示）是的」、「（據被上訴人提出之本票原本及土地登記謄本之記載，上面有記載違約金是每百元日息一角，有無意見？提示）沒有意見」、「（本票上違約金每百元每日十分，是何人填寫的？）我不知道，該記載並非是我的筆跡（此部分係上訴人楊弘政之陳述）」、「（對於被上訴人所述，有無意見？）被上訴人訴訟代理人林萬生律師所述不符，本票簽發是被上訴人的前夫於代書事務所內所簽發的，該違約金記載每日十分是事後填寫上去的」等語（見原審卷一第36頁正、反面）。依上訴人二人上開陳述顯示，上訴人二人對系爭借款有違約金約定之合意並不爭執，僅爭執係何人填載，而兩造於系爭借款議定時，既有定違約金，則不論當場或嗣後由第三人填載於系爭本票或於設定抵押權時填載於抵押權設定契約書，均與兩造之合意無違，因此，被上訴人本於兩造合意約定之違約金，請求上訴人給付違約金自屬合法有據。又按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例參照）。查上訴人既自認系爭本票及抵押權設定契約書上之印章為真正，其應就本票及抵押權設定契約書上違約金記載，並非其授權或已逾授權範圍之事實負舉證之責，惟上訴人並未能舉證以實其說。另上訴人請求將系爭本票上關於違約金記載部分送請鑑定，經原法院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局以所供比對資料過少為由予以退件，有該局103年11月18日刑鑑字第000000000號函附卷可佐（見原審卷一第265頁），是上訴人抗辯系爭本票關於違約金之記載，係屬偽造云云，尚難採信。
㈡、被上訴人請求上訴人給付違約金之金額為4,651,379及其中3,869,361元自100年10月4日起，按年息百分之20計算之違約金為有理由：
⑴、查本件兩造就系爭借款確有系爭違約金之約定，且系爭違約
金為每百元日息壹角（即年息百分之36.5），已如前述。兩造間系爭借款，已因上訴人陸續清償而減少，經抵充本金、利息後，尚餘3,987,311及其中3,869,361元自101年7月7日起至清償日止，按年息百分之8.4計算利息未清償，此業經前案確定判決認定在案，有本院調閱前案卷宗及所附判決書，審核無誤。又系爭違約金並非本票所得記載之事項，如為記載僅不生票據法之效力，非不得作為其他約定之證明。
本件系爭本票違約金之記載，固為票據法所不許而不生票據法之效力，惟仍作為證明兩造關於違約金約定之證據。而系爭本票關於違約金之記載係「到期翌日起」，本件系爭借款之到期日為93年2月3日，被上訴人自得自93年2月4日起請求違約金。又查系爭借款於93年2月3日已屆清償償，自屬民法第229條第1項給付有確定期限之債務。是上訴人抗辯，系爭借款屬民法第229條第2項給付無確定期限之債務，須經催告始負遲延責任云云，顯有誤會。又按違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效期間應為15年（最高法院95年度台上字第633號判決參照），是上訴人抗辯，系爭違約金債權已罹於時效消滅云云，委不足取。
⑵、承上所述，上訴人就系爭借款既遲延給付，自應負連帶遲延
之責，是被上訴人依系爭違約金之法律關係，請求上訴人連帶給付系爭違約金，洵屬有據。又據前案二審確定判決附表二所示，上訴人積欠本金如下：①93年6月30日起至96年11月29日止積欠5,078,252元。②96年11月30日起至99年5月5日止積欠4,906,520元。③99年5月6日起至99年6月14日止積欠3,897,280元。④99年6月15日起積欠3,869,361元，再對照本判決附表一所示「債權本金欄」、「開始日期欄」、「終止日期欄」、「天數欄」、「違約金金額欄」各期違約金結果，本件被上訴人請求上訴人連帶給付自95年10月4日起至100年10月3日止之違約金合計為4,651,379元（查附表一所示被上訴人得請求之金額為4,656,285元，惟被上訴人僅請求4,651,379元《見原審卷一第208頁》），及其中3,869,361元，自100年10月4日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金，均有理由。
肆、綜上所述，本件被上訴人本於系爭違約金之法律關係，請求上訴人連帶給付4,651,379元，及其中3,869,361元自民國一百年十月四日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金，為可採，上訴人所辯，均無可取。是則原審判命上訴人如數連帶給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國104年10月7日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官呂安茹中華民國104年10月7日附表一：
┌──┬─────┬───┬────┬────┬──┬──────┐│編號│債權本金│利率│開始日期│終止日期│天數│違約金金額│├──┼─────┼───┼────┼────┼──┼──────┤│1│0000000元│20%│95.10.4│96.11.29│422│0000000元│├──┼─────┼───┼────┼────┼──┼──────┤│2│0000000元│20%│96.11.30│99.5.5│888│0000000元│├──┼─────┼───┼────┼────┼──┼──────┤│3│0000000元│20%│99.5.6│99.6.14│40│85420元│├──┼─────┼───┼────┼────┼──┼──────┤│4│0000000元│20%│99.6.15│100.10.3│476│0000000元│├──┼─────┴───┴────┴────┴──┼──────┤│合計││0000000元│└──┴──────────────────────┴──────┘