裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2509號民事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第2509號原告 許小玲 訴訟代理人 林萬生 律師複代理人 賴錦源 律師
賴俐君 被告 蔡玉雪
楊弘政 上列當事人間請求給付違約金事件，於民國104年2月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰陸拾伍萬壹仟叁佰柒拾玖元，及其中新臺幣叁佰捌拾陸萬玖仟叁佰陸拾壹元自民國一百年十月四日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣肆佰陸拾伍萬壹仟叁佰柒拾玖元為原告預供擔保後，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：
㈠、按請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加。此觀民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款之規定即明。本件原告起訴時原請求被告應給付新臺幣4,733,138元，嗣於102年10月14日變更聲明為被告應給付4,651,379元及其中3,869,361元自民國100年10月4日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金，茲原告為上揭變更追加，基礎事實同一，僅減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，自應准許，合先敘明。
㈡、本件原告係以抵押權設定契約書所約定違約金為訴訟標的，而本院99年度訴字第2065號民事判決、臺灣高等法院100年度上字第274號民事判決、最高法院102年度台上字第1085號民事裁定（下稱前案判決）確定判決則係被告訴請確認本票債權不存在之訴，訴訟標的為本票之本金及利息債權，兩者雖係同一借貸關係所生本票及抵押權設定契約書，惟訴訟標的尚有不同，亦非可互相替代，被告抗辯原告提起本件給付違約金訴訟違反一事不再理，顯有誤會。
二、原告起訴主張：
㈠、被告於91年2月6日向原告借款600萬元(下稱系爭借款)，約定利息為年息百分之8.4，違約金約定為每百元日息壹角計算，被告除共同簽發票面金額為600萬元本票1紙（下稱系爭本票)交與原告外，另以被告蔡玉雪所有、坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地所有權應有部分100分之20土地，設定抵押權登記予原告(下稱系爭抵押權)作為擔保。嗣被告陸續清償利息、本金，就本金、利息未償餘額部分，業經鈞院
99年度訴字第2065號民事判決、臺灣高等法院100年度上字第274號民事判決、最高法院102年度台上字第1085號民事裁定（下稱前案判決）確定被告尚未償之數額，核計至101年7月6日止，為未償利息117,950元、未償本金3,869,361元，及自101年7月7日起至未償本金3,869,361元清償日止，按年息百分之8.4計算之利息，爰本於系爭抵押權設定契約及本票訴請被告給付違約金。
㈡、兩造於成立借貸契約時，曾約定違約金約定為每百元日息壹角計算，此於系爭抵押權設定契約書上記載明確並經登記，系爭本票上亦記載「自到期日之翌日起遲延違約金每百元每日拾分計付」，違約金年利率為百分之36.5，原告僅請求按年利率百分之20計算之違約金，及請求自起訴狀繕本送達被告之日回溯5年起算之違約金，自屬合法有據。況前案判決在一、二審審理時，均將上開違約之約定列為不爭執事項，被告亦表同意，現卻又爭執兩造就違約金部分未約定，顯違誠信。而違約金記載部分，並非定型化契約，原告亦非消費者保護法所稱企業，並無審閱期間之適用。至前案判決為系爭本票之本金及利息之訴訟，本件係系爭本票之違約金，兩者訴訟標的不同，並無一事不再理之適用。且被告於前案判決係主張確認本票債權不存在，而違約金之記載於本票並不適用，因此前案判決自不包含違約金部分。至證人 陳錡錄 於前案判決已證述關於兩造間不動產設定抵押權登記前，確實就本金清償日、利息、遲延利息、違約金及權利存續期間等內容，向兩造確認，而且在抵押權設定登記後兩三天，就將印章及權狀分別歸還予兩造，顯見系爭抵押權上違約金之記載為確係兩造之合意，而抵押權設定契約書關於違約金之記載，係兩造合意後由代書製作，亦經證人陳錡錄於本案及前案判決證述明確，況被告於拍賣抵押物裁定強制執行程序進行中及前案判決訴訟中，從未爭執系爭本票及抵押權設定契約書上關於違約金之記載，於原告提起本件給付違約金後始爭執，若違約金之記載非兩造合意，何以被告於債務人異議之訴及前案判決並未主張。
㈢、被告於鈞院審理時曾自認系爭本票確實係其所簽發，現又稱係違約金記載係他人所載，前後顯有不符，被告請求鑑定意在延滯訴訟，並無必要等語。並聲明：除假執行之金額外，餘如判決主文所示。
三、被告則以：原告本件提起之訴訟與前案判決係屬同一，違反一事不再理之規定。又兩造於借款時並無違約金之約定，原告主張有違約金之約定，應由原告舉證。而本票上違約金每百元每日十分，並非被告所填，亦非被告之筆跡，當時被告僅提供印章與代書辦理手續，抵押權設定契約書及本票上違約金之記載均非被告所填。而證人陳錡錄於另案（100年度訴字第1812號）作證時稱：抵押權設定契約書係其助理所填，原告之印鑑章及被告一般印章亦係助理蓋用等語，與前案判決及本案到庭證均不相同。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、法院之判斷：原告主張被告曾於91年2月6日向原告借款600萬元，並共同簽發系爭本票乙紙交與原告，被告蔡玉雪以其所有上開土地設定最高限額1200萬元之系爭抵押權與原告，系爭抵押權設定契約書記載：債務清償日期93年2月3日、利息無、遲延利息無、違約金每百元日息壹角計算、權利存續期限91年2月4日起至93年2月3日止，原告於交付借款600萬元之同日，被告給付4萬2000元款項（原告稱為利息、被告稱為期付款），被告於91年2-8月、10月、92年2、3、5月，共11個月，每次給付4萬2000元，合計46萬2000元與原告；又於93年6月30日給付原告150萬元；於96年10月2日給付原告50萬元；於96年11月30日交付票面金額50萬元之支票乙紙與原告，並已兌現；另於99年5月6日匯款147萬3220元與原告；而原告收取上開土地出租與新天地餐廳之租金113萬1200元（被告主張：每年可收取之租金為16萬5600元，迄今9年，合計149萬0400元），另收取台中市○○區○○路○○○號房屋之租金18萬元（被告主張：每月租金1萬5000元，合計27萬元），被告於101年6月1日清償22萬8000元，原告於99年4月15日以存證信函催告被告還款等事實，業據兩造於前案判決一、二審審理時表示不爭執（參見前案判決），原告主張上開事實堪認為真實。本件兩造有爭執者為，兩造就600萬元之借款有無違約金之約定，系爭抵押權設定契約書及系爭本票上關於違約近記載，是否為兩造之約定所為記載，原告請求被告給付違約金，有無理由。
㈠、兩造就系爭借款確實有違約金以每百元日息壹角計算之約定：
⑴、經查，證人陳錡錄於本院到庭證稱：「（違約金之約定是否
是被告蔡玉雪與原告許小玲兩人之共同約定？）提供資料及設定內容都是被告楊弘政當初出面比較多次，有時候被告蔡玉雪也會到我的辦公室，當時約定從利息、期間、違約金都有約定，因為當初利息部分涉及所得稅，所以利息部分是約定無」、「（兩造有無於證人陳錡錄處所共同約定抵押權設定契約之內容？）對的。原告許小玲是透過她的前夫（當時尚未離婚），而被告楊弘政我認識，雙方都是朋友，而被告方面大都由被告楊弘政出面，設定內容是由他們雙方提供給我的」、「（依照設定契約書上，並沒有被告楊弘政之簽名，也沒有原告許小玲前夫之簽名，所以這並非他們二人簽的，依照法律規定，設定契約書並沒有兩人合意？）設定契約書上地政事務所只認印鑑章而已」、「（你稱關於利息違約金等都有約定，利息部分是有約定，記載零，或是無約定，而記載零？）去年我有來民事庭作證，所以此部分我還很熟悉，當初雙方面是合夥購買土地、合作蓋房屋，所以原告許小玲之前夫說為了省所得稅，所以於利息部分指定要書寫零，但是私下是多少，由他們自己約定」、「（剛才稱土地設定抵押權契約時候，利息違約金之記載都是按照雙方指示之內容記載的嗎？）是的，包括期間約定也是」、「（你當時送件之前，內容有無經過雙方確認過？）是兩造先約定後，兩造分別提供資料給我，我才據實填載並送件」、「（當時兩造去你處所書寫契約書時，是否尚有第三人在場？）當時原告許小玲並沒有去，是原告許小玲前夫去的，另被告部分是被告楊弘政、被告蔡玉雪兩人都有去。而兩造到我那邊去，是我設定契約書寫好後，他們來認章的」等語。依證人上開證言顯示，系爭抵押權設定契約書關於違約金之記載係依造兩造約定內容所填寫，並經兩造確認後始蓋用印章，足見系爭借款確實有違約金之約定當與事實相符，被告雖抗辯兩造並無違約金之約定，惟並未舉證以實其說，應認其抗辯不足採信。
⑵、次查，兩造於前案判決審理時，係被告提起確認本票債權不
存在之訴所為審理，而違約金雖為本票所未規定得記載事項而不在前案判決審理範圍，惟依前案判決一、二審判決書關於不爭執事項記載，兩造就「上訴人（案即本件被告）曾於91年2月6日向被上訴人（按即本件原告）借款600萬元，上訴人並簽發系爭本票乙紙交予被上訴人」及「蔡玉雪並提供系爭土地予被上訴人設定最高限額1200萬元之系爭抵押權。
該土地抵押權設定契約書記載：債務清償日期93年2月3日、利息無、遲延利息無、違約金每百元日息壹角計算、權利存續期限91年2月4日起至93年2月3日止」等事實均不爭執，被告於本件爭執兩造關於系爭借款並無違約金之定云云，並未舉證以實其說，其率爾推翻於前案判決所認定之事實，實難採信。
㈢、末查，被告於本院審理時陳稱：「（就原告主張之本票是否係兩位所簽發？提示）是的」、「（據原告提出之本票原本及土地登記謄本之記載，上面有記載違約金是每百元日息一角，有無意見？提示）沒有意見」、「（本票上違約金每百元每日十分，是何人填寫的？）我不知道，該記載並非是我的筆跡（此部分係被告楊弘政之陳述）」、「（對於原告所述，有無意見？）原告訴訟代理人林萬生律師所述不符，本票簽發是原告的前夫於代書事務所內所簽發的，該違約金記載每日十分是事後填寫上去的」等語（本院卷第36頁正、反面）。依被告二人上開陳述顯示，被告二人對系爭借款有違約金約定之合意並不爭執，僅爭執係何人填載，而兩造於系爭借款議定時，既有定違約金，則不論當場或嗣後由第三人填載於系爭本票或於設定抵押權時填載於抵押權設定契約書，均與兩造之合意無違，因此，原告本於兩造合意約定之違約金，請求被告給付違約金自屬合法有據。按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例參照）。本件被告既自認系爭本票及抵押權設定契約書上之印章為真正，其應就本票及抵押權設定契約書上違約金記載非其授權或已逾授權範圍之事實負舉證之責，惟被告並未能舉證以實其說。另被告請求將系爭本票上關於違約金記載部分送請鑑定，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局以所供比對資料過少為由予以退件，有該局103年11月18日刑鑑字第103800759號函附卷可佐，被告抗辯系爭本票關於違約金之記載為偽造乙節，尚難證明。
㈡、原告請求被告給付違約金之金額為4,651,379及其中3,869,361元自100年10月4日，按年息百分之20計算之違約金為有理由：
本件兩造就系爭借款有違約金之約定，且違約金為每百元日息壹角（即年息百分之36.5），已如前述。兩造間系爭借款，已因被告陸續清償而減少，經抵充本金、利息後，尚餘3,987,311及其中3,869,361元自101年7月7日起至清償日止，按年息百分之8.4計算利息未清償，此業經前案判決認定在案，有前案判決附卷可按。又違約金並非本票所得記載之事項，如為記載僅不生票據法之效力，非不得作為其他約定之證明。本件系爭本票違約金之記載，固為票據法所不許而不生票據法之效力，惟仍作為證明兩造關於違約金約定之證據。而系爭本票關於違約金之記載係「到期翌日起」，本件系爭借款之到期日為93年2月3日，原告自得自93年2月4日起請求違約金。又違約金係因債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第126條所規定之性質不同，其時效期間應為15年（最高法院95年度台上字第633號判決參照）。本件原告請求自95年10月4日起至100年10月3日止之違約金4,256,285元（如附表一）及自100年10月4日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金為有理由，應予准許。
㈣、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。並依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年3月31日
民事第二庭法官李立傑附表一：
┌──┬─────┬───┬────┬────┬──┬──────┐│編號│債權本金│利率│開始日期│終止日期│天數│違約金金額│├──┼─────┼───┼────┼────┼──┼──────┤│1│0000000元│20%│95.10.4│96.11.29│422│0000000元│├──┼─────┼───┼────┼────┼──┼──────┤│2│0000000元│20%│96.11.30│99.5.5│888│0000000元│├──┼─────┼───┼────┼────┼──┼──────┤│3│0000000元│20%│99.5.6│99.6.14│40│85420元│├──┼─────┼───┼────┼────┼──┼──────┤│4│0000000元│20%│99.6.15│100.10.3│476│0000000元│├──┼─────┴───┴────┴────┴──┼──────┤│合計││0000000元│└──┴──────────────────────┴──────┘
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中華民國104年4月1日
書記官