裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第548號刑事判決
裁判日期：民國104年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第548號上訴人即被告 朱素蓮 上訴人即被告 劉育琮 共同指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第882號中華民國104年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9718號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於朱素蓮所犯如附表一編號1至7、附表二編號1至3及定執行刑部分、劉育琮部分，均撤銷。
朱素蓮犯如附表一編號1至7、附表二編號1至3所示各罪，各處如附表一編號1至7、附表二編號1至3所示之刑。
劉育琮犯如附表二編號1至3所示各罪，各處如附表二編號1至
3所示之刑。應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。其他上訴駁回。
朱素蓮上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年，從刑部分併執行之。
事實
一、朱素蓮明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠ 林銘遠 於民國103年8月7日11時36分、12時2分、12時55
分、14時6分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與朱素蓮持用之行動電話門號0000000000號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。朱素蓮隨即於雙方通話後不久之某時，在彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○號傑順興業有限公司廠房內，以新臺幣1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因
1小包予林銘遠，並向林銘遠收取現金，而完成交易。㈡ 曾明亮 於103年8月8日11時19分、12時21分、13時2分、
13時5分、13時25分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與朱素蓮持用之上開行動電話門號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。朱素蓮隨即於同日13時55分許，在彰化縣○○鄉○○路大潤發賣場外之馬路旁，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予曾明亮，並向曾明亮收取現金，而完成交易。
㈢曾明亮於103年8月11日14時48分、17時6分、20時24分、
22時4分、22時32分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與朱素蓮持用之上開行動電話門號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。朱素蓮隨即於同日23時許，在彰化縣○○鄉○○路與復興路口之統一超商外，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予曾明亮，並向曾明亮收取現金，而完成交易。
㈣ 湯和明 於103年8月21日13時10分、16時23分、16時28分、
17時6分、19時8分、19時35分、21時7許，分別以家用電話、公共電話及持用之行動電話門號0000000000號，與朱素蓮持用之上開行動電話門號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。朱素蓮隨即於雙方通話後不久之某時，在彰化縣鹿港鎮天后宮旁之停車場，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予湯和明，並向湯和明收取現金，而完成交易。
㈤湯和明於103年8月24日21時11分、22時6分、22時41分、
23時許，分別以公共電話及持用之行動電話門號0000000000號，與朱素蓮持用之上開行動電話門號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。朱素蓮隨即於同年8月25日凌晨0時許，在彰化縣福興鄉福興工業區門口，以1,500元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予湯和明，並向湯和明收取現金，而完成交易。
㈥曾明亮於103年8月25日21時22分、21時53分、22時29分許
，以其持用之行動電話門號0000000000號，與朱素蓮持用之上開行動電話門號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。朱素蓮隨即於雙方通話後不久之某時，在彰化縣○○鎮○○路○段僑信國小對面之全家便利超商旁，以800元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予曾明亮，並向曾明亮收取現金，而完成交易。
㈦ 施建福 於103年9月7日17時32分、17時42分、18時、18時
13分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與朱素蓮持用之上開行動電話門號，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜。朱素蓮隨即於雙方通話後不久之某時，在彰化縣○○鄉○○路管嶼國小附近之 福懋 加油站前，以1,000元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1小包予施建福，並向施建福收取現金，而完成交易。
二、劉育琮與朱素蓮為男女朋友關係，其2人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠ 黃上境 於103年10月7日9時58分許，以其持用之行動電話
門號0000000000號撥打至朱素蓮、劉育琮持用之行動電話門號0000000000號，電話中向劉育琮詢問可否至其現所在之鄰近彰化縣埤頭鄉工地附近交易第一級毒品海洛因，劉育琮應允之。嗣劉育琮即駕車搭載朱素蓮前往約定之交易地點；同日11時36分許，劉育琮、黃上境又於電話中以「中午要叫2個便當」之暗語達成交易金額2,000元之合意；同日12時8分、12時10分許，朱素蓮、黃上境陸續以電話聯繫確認交易地點無誤後，劉育琮、朱素蓮隨即於同日12時10分通話後不久之某時，在彰化縣埤頭鄉與北斗鎮交界附近之永榮布偶玩具店前，由朱素蓮下車販賣交付第一級毒品海洛因1小包予黃上境，並向黃上境收取現金2,000元，而完成交易。
㈡黃上境於103年10月9日16時53分、17時25分、18時19分、
18時32分、18時34分許，以其持用之上開行動電話與朱素蓮、劉育琮持用之前開行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，並與劉育琮相約於彰化縣田中火車站附近見面。嗣劉育琮即駕車搭載朱素蓮前往約定之交易地點，並於103年10月
9日18時34分通話後不久之某時，在彰化縣田中火車站旁之員林客運站前，由朱素蓮下車販賣交付第一級毒品海洛因1小包予黃上境，並向黃上境收取現金1,000元，而完成交易。
㈢黃上境於103年10月11日17時7分、17時46分、18時12分、
18時24分、18時43分、18時51分許，以其持用之上開行動電話與朱素蓮、劉育琮持用之前開行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，並與劉育琮相約於高速公路彰化交流道附近見面。嗣劉育琮即駕車搭載朱素蓮前往約定之交易地點，並於103年10月11日18時51分通話後不久之某時，在彰化縣彰化市○○路之福懋加油站旁，由朱素蓮下車販賣交付第一級毒品海洛因1小包予黃上境，並向黃上境收取現金1,000元，而完成交易。
三、朱素蓮明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有，仍基於持有四氫大麻酚之犯意，於103年10月上旬某日，在彰化縣○○鄉○○路萊爾富便利超商前，自姓名年籍不詳綽號 阿猛 男子處收受四氫大麻酚1包而持有之。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本院下列所引用上訴人即被告朱素蓮、劉育琮以外之人於審判外之言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為本案證據方法，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告朱素蓮就前開販賣第一級毒品海洛因、持有第二級毒品四氫大麻酚等事實均坦承不諱；被告劉育琮固坦承有與黃上境電話聯繫交易毒品事宜，並駕車搭載朱素蓮前往完成毒品交易等事實，惟否認有何與朱素蓮共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，辯稱：其並未參與交付毒品、收取價金等行為，係為保護被告朱素蓮而共同前往，其僅有幫助之犯意，應論以幫助犯等語。
二、經查：㈠被告朱素蓮對上開犯罪事實、被告劉育琮對犯罪事實欄二㈠
至㈢所示客觀犯罪事實部分，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4頁、第16頁至第17頁、第19頁至第20頁、第21頁至第22頁、第38頁至第41頁，偵卷第103頁背面至第105頁、第107頁至第109頁、第198頁至第199頁，聲羈卷第4頁至第6頁，原審卷第38頁背面至第39頁、第58頁背面，本院卷第36頁背面、第74頁），並經證人林銘遠、曾明亮、湯和明、施建福證述明確（見警卷第63頁，偵卷第49頁、第51頁背面至第53頁、第79頁至第82頁、第98頁至第99頁、第112頁背面、第179頁背面至第181頁、第209頁至第210頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片、毒品交易之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第27頁至第33頁、第52頁、第63頁背面，偵卷第79背面至第81頁、第82頁、第179頁背面至181頁），暨如附表三所示之物扣案可佐。而如附表三編號1、6所示之海洛因、四氫大麻酚，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽（見偵卷第153頁、第159頁）。
㈡被告朱素蓮自承因工作無著，為扶養小孩而販賣毒品，每售
出1,000元海洛因，可得利潤約200元或300元，劉育琮雖未分得任何金錢，但其會免費提供毒品供劉育琮施用等語（見警卷第20頁，偵卷第200頁，原審卷第152頁），足徵被告2人確有販賣海洛因牟利之意圖。再者，海洛因毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告
2人為智識正常之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此訂有重典處罰，當知之甚詳，而其等與林銘遠等購毒者間僅屬一般交往之普通朋友，倘無從中賺取差價，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理，此益證被告2人主觀上具有營利之意圖。
三、按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院10
2年度台上字第1920號判決要旨參照）。被告劉育琮雖辯稱其所為僅該當幫助販賣第一級毒品，而非共同正犯等語，然查：
㈠關於犯罪事實欄二㈠部分，觀之黃上境該次購買毒品之歷程
，其第一次即103年10月7日上午9時58分許，撥打電話至被告朱素蓮所持用之行動電話門號0000000000號時，係由被告劉育琮所接聽，該次通話內容略以：「A（劉育琮）：喂。B（黃上境）： 琮仔 ，你在休息喔？A：…。B：歹勢歹勢。A：不要緊，我起來了。B：我現在人在北斗。A：你現在回來北斗？B：嘿啊，在中寮。A：在中寮喔？B：嘿啊。A：喔。B：你們有辦法過來嗎？A：有啊，我等一下要出去。B：我跟你說，我在中寮這裡，靠近埤頭這邊。A：靠近埤頭那裡？B：你再打給我，我現在在工地。A：你在工地喔？B：嘿啊。A：好啊好啊，看怎樣再。B：你們差不多1個多小時會到嗎？A：1個多小時？B：嘿，可以嗎？A：我想要回去。B：我怕這個時間，…。A：你要休息中午吧？B：好啊。A：休息中午。B：嘿啊，我12點休息中午。A：喔好。B：好好。」等語（見警卷第40頁背面）。黃上境均未提及要向被告朱素蓮購買海洛因之內容，被告劉育琮即與黃上境約定見面之時間及地點，過程極為自然，復參以被告劉育琮於警詢中供稱：黃上境該次撥打電話的目的就是約定在北斗鎮中寮見面，要找朱素蓮購買海洛因等語（見警卷第40頁背面），足認被告劉育琮早已知悉黃上境撥打電話之目的係為了要購買海洛因，並與黃上境約定交易之時間及地點；其後被告劉育琮再於同日11時36分許，以被告朱素蓮前所持用之行動電話門號撥打黃上境所持用之行動電話門號，通話內容略以：「B：喂。A：喂， 田仔 。B：
嘿嘿，A：你在中寮哪裡？B：靠近埤頭這裡，一軍二將這裡你知道嗎？A：一軍二將、埤頭一軍二將喔？B：嘿嘿嘿。A：在那個兵營，在那個要上去交流道那裡嗎？B：嘿嘿嘿。A：蛤。B：嘿嘿。A：我去到那裡，你再走出來？B：我要走出去，我剛好在大馬路旁而已。A：中午你要叫幾個便當？B：叫2個。A：2個喔、好。B：你有帶傢私頭仔（譯音）、喔？A：好好好。B：有帶喔、喔喔？」等情（見警卷第40頁背面），而被告劉育琮此通話之目的在於向黃上境確認購買海洛因之數量，2個便當代表2,000元的海洛因數量等情，亦經被告劉育琮於警詢中供認在卷（見警卷第41頁），可知被告劉育琮除了與黃上境約定交易之時間、地點外，進而約定交易毒品之數量甚明。亦即被告劉育琮除接聽電話、駕車搭載被告朱素蓮前往交易地點外，更於電話中與黃上境洽定交易時地、交易數量，揆諸前開說明，所為已然屬販賣毒品之構成要件以內之行為，且被告劉育琮與黃上境之通話過程，均未見黃上境有何要求被告劉育琮代為向被告朱素蓮轉答購買毒品之意，全係由黃上境與被告劉育琮決定交易地點、時間及購買毒品之數量，益顯徵被告劉育琮所為係與被告朱素蓮基於共同之犯意聯絡，而由被告劉育琮負責前開行為分擔，再由被告朱素蓮下車與黃上境進行毒品交易，被告劉育琮就此部分，自應與被告朱素蓮論以販賣第一級毒品之共同正犯。
㈡關於犯罪事實欄二㈡部分，觀之黃上境該次購買毒品之歷程
，其於103年10月9日16時53分許、17時25分許撥打電話至被告朱素蓮前開行動電話門號時，通話內容分別略以：「B（黃上境）：喂。A（朱素蓮）：喂、歹勢、去按到。B：
蛤？A：去按到，歹勢。B： 阿琮 咧。A：喔等一下。C（劉育琮）：喂。B：阿琮喔。C：喔。B：阿琮喔。C：嘿。B：嘿、你在那裡七逃？C：你誰？喔、中正（譯音）。
B：嘿。C：我過去田中呢？B：蛤。C：田中。B：這樣
子、我等一下。C：怎樣、你在那裡？B：我等一下要去田中找你？C：喔、你現在人在那裡？B：我在台中。C：你要坐火車下來？B：嘿啊嘿啊。C：等一下我跟你說，你坐火車坐到哪？B：好。C：你要坐火車之前，你到火車站的時候，你再打給我，我叫你坐到哪？B：好啊、好。」、「
A（朱素蓮）：喂。B（黃上境）：嘿。A：等一下，他找你。C（劉育琮）：喂。B：嘿、琮仔。C：嘿、啊你。B：我騎機車、要坐火車。C：喔喔。B：你現在在那裡？C：你坐到、你坐到、坐到二水嗎？B：坐到二水。C：坐到田中。B：好好好。C：坐到田中。B：好啦好、好好好。
」等語（見警卷第39頁背面），其後雖有被告朱素蓮於同日18時19分許與黃上境之通話紀錄，惟當天接下來之2通通話紀錄即同日18時32分許、34分許，均再由被告劉育琮與黃上境聯繫至火車站後之具體交易地點，亦有此部分之通訊監察譯文在卷可參（見警卷第40頁），復參以被告劉育琮於警詢中供稱黃上境透過其要向朱素蓮購買海洛因等語（見警卷第39頁背面至第40頁），可知被告劉育琮已知黃上境該次撥打電話之目的係為了購買海洛因，並進而與黃上境約定交易毒品之時間、地點，再據證人即共同被告朱素蓮於原審審理中證稱：該次其下車時，係持1,000元的海洛因1包、約0.2公克與黃上境交易，因為黃上境沒有什麼錢，所以大概知道他要拿多少的海洛因等語（見原審卷第145頁背面至146頁），顯見被告劉育琮與黃上境約定買賣海洛因之交易地點、時間之際，即同時有約定交易1,000元海洛因之默契，是被告劉育琮所為已該當販賣毒品之構成要件行為，自應與被告朱素蓮就此部分犯行，論以販賣第一級毒品之共同正犯。
㈢關於犯罪事實欄二㈢部分，觀之黃上境該次購買毒品之歷程
，其於103年10月11日17時7分、46分、18時12分、24分許撥打電話至被告朱素蓮前開行動電話門號時，通話內容分別略以：「A（朱素蓮）：喂。B（黃上境）：嘿、我綁鐵的。A：喂。B：喂。A：喂。B：我綁鐵的。A：喔喔、嘿嘿。B：他有在嗎？A：有啊有啊、阿琮。C（劉育琮）：
嘿。B：嘿嘿。C：直接說、沒關係。B：電話怎麼響那裡久？C：剛剛在忙。B喔、我想說要騎機車。C：講沒關係？B：愛七逃（譯音）。C：蛤。B：你現在在那裡？C：
我們在這方面。A：我們在彰化不要緊。B：蛤？C：怎樣、你人在那裡？B：我人在台中。C：台中、你要騎機車喔？B：嘿啊。C：騎機車去彰化喔？B：嘿啊。A：來彰化高速公路那裡。C：喔好啊、彰化高速公路那裡？B：好啦好啦。C：好啊、喔。」、「B（黃上境）：喂。A（劉育琮）：喂。B：我現在到彰化家樂福了。A：你那麼快喔？
B：嘿啊。A：你要等我們一下子。B：要等差不多、多久？A：在高速公路那裡。B：對啊，現在高速的、我是要往那一條？A：你在交流道看有那個、看有便利商店還是什麼？B：嘿嘿、好好。A：你在那裡等我一下？B：好好好。
」、「B（黃上境）：喂。A（劉育琮）：喂。B：喂。A：你在等…。B：蛤。A：好啦，我們在路上了。B：喂。
A：喂、我們在路上了。B：我要在那裡等你？要在那裡會合？A：你在交流道那裡嗎？B：現在在歐德汽、那個加油站有嗎、全國那裡。A：你在加油站那裡？B：嘿啊。A：
好啦好。B：喔。A：我知道了。」、「A（劉育琮）：在路上了。B（黃上境）：我跟你說，我在加油站、清心福全這裡？A：加油站怎樣？B：紅綠燈過來，這裡一個清心、清心福全。A：清心福全那裡喔？B：嘿嘿。A：紅綠燈嗎？好好好。B：紅綠燈過來。A：好好好。」等語（見警卷第38頁背面），並參以被告劉育琮於警詢中供稱：黃上境該次撥打電話是要購買海洛因，因為其沒有海洛因，所以介紹黃上境向朱素蓮購買海洛因等語（見警卷第38頁背面至第39頁），可知被告劉育琮已知黃上境該次撥打電話之目的即係為了購買海洛因，而仍與黃上境約定交易之時間、地點，且據證人朱素蓮於原審審理中證稱：該次其下車時，係持1千元的海洛因1包、約0.2公克與黃上境交易，因為黃上境沒有什麼錢，所以大概知道他要拿多少的海洛因等語（見原審卷第145頁背面至第146頁），顯見被告劉育琮與黃上境約定買賣海洛因之交易地點、時間之舉，同時亦有約定交易1,
000元海洛因之默契，足認被告劉育琮所為，已然係販賣毒品之構成要件以內之行為，自應與被告朱素蓮就此部分犯行，論以販賣第一級毒品之共同正犯。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告朱素蓮就犯罪事實欄一㈠至㈦、二㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實欄三部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；被告劉育琮就犯罪事實欄二㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人因販賣而持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其2人就犯罪事實欄二㈠至㈢犯行部分，均具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告朱素蓮所犯10次販賣第一級毒品罪、1次持有第二級毒品罪；被告劉育琮所犯3次販賣第一級毒品罪，均屬犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
二、被告朱素蓮前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院101年度訴字第1254號判決判處有期徒刑5月確定，甫於102年12月4日易科罰金執行完畢；被告劉育琮前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院97年度訴字第1626號判決判處有期徒刑
9月，並經本院97年度上訴字第1846號判決駁回上訴確定；因殺人未遂案件，經本院99年度上訴字第161號判決判處有期徒刑4年6月，並經最高法院99年台上字3680號判決駁回上訴確定，前揭2罪，嗣經本院99年度聲字第1294號裁定合併定應執行有期徒刑5年1月確定。又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院98年度訴字第396號判決判處有期徒刑8月確定，經與上揭有期徒刑5年1月，及其前因贓物、施用毒品、詐欺等案件經撤銷假釋之殘刑4月6日接續執行後，於102年10月24日假釋出監並付保護管束，於103年9月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。被告2人前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯。而除被告朱素蓮、劉育琮所犯如犯罪事實欄一㈠至㈦、二㈠至㈢販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，就各該罪中罰金刑部分以及被告朱素蓮犯罪事實欄三持有第二級毒品罪，均加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7470號判決意旨參照）。查被告朱素蓮就犯罪事實欄一㈠至
㈦、二㈠至㈢販賣第一級毒品犯行部分，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪；被告劉育琮對於其有於犯罪事實欄二㈠至㈢所示之時間、地點，駕車搭載被告朱素蓮前去與黃上境交易毒品海洛因，且知悉黃上境3次撥打電話的目的均係為了要購買海洛因，並與黃上境約定交易時間、地點、數量等情，亦分別於偵查、原審及本院時均供承不諱，足認其對於販賣毒品等犯罪事實之主要部分已為肯定之供述，至其所辯究係成立販賣毒品之幫助犯而非共同正犯，僅係行為態樣之範疇，不影響其為自白之認定。從而，被告2人就犯罪事實欄一㈠至㈦、二㈠至㈢所示販賣第一級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（就販賣第一級毒品罪法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
四、另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑、無期徒刑」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者，販賣第一級毒品之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑而減為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則被告即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查本件被告2人各次販賣第一級毒品所得僅800元至2,000元不等，衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘仍科處法定最低刑（販賣第一級毒品罪為法定刑無期徒刑，減輕後之最低度刑則為有期徒刑15年），仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處各該法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其等所犯上開販賣第一級毒品罪部分，各予以酌量減輕其刑，併予以先加（累犯加重，且除法定本刑死刑、無期徒刑部分外）並遞予減輕之（減輕事由：自白、刑法第59條）。
五、查被告朱素蓮於103年10月27日為警查獲後，雖供出毒品來源為綽號「奸僧」及「阿猛」2人，然就「奸僧」部分，早於被告朱素蓮供出該人為毒品來源前，警方於103年8月27日配合監察被告朱素蓮所持用之行動電話門號0000000000號執行跟監時，即在彰化縣員林鎮愛買購物商場對面空地追查出奸僧即為 藍銘祥 ，並於103年9月17日報請檢察官就藍銘祥所持用之行動電話門號0000000000號向原審法院聲請通訊監察，此有臺灣彰化地方法院檢察署104年1月29日彰檢文智103偵9718字第03880號函暨所附偵查報告、103年8月27日蒐證照片及臺灣彰化地方法院103年聲監字第772號通訊監察書等在卷為憑（見原審卷第114頁至第116頁、第
134頁至第137頁），可知員警在被告朱素蓮於103年10月27日到案之前，業已掌握藍銘祥之身分與其所涉犯嫌，並早已有通訊監察之實施，故被告朱素蓮到案後之供述與警方查獲藍銘祥間，並不具因果關係。另被告朱素蓮雖具體指認「阿猛」即為 蕭成猛 ，然經檢察官偵查後，就蕭成猛涉嫌販賣第一級毒品予被告朱素蓮部分，以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第2369號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第95頁）。是被告朱素蓮辯稱其因供出毒品上手而有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用等語，並無可採。
肆、維持與撤銷原審判決之理由：
一、原審認被告朱素蓮如犯罪事實欄三所示持有第二級毒品，事證明確，援引毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第11條、第47條規定，審酌被告於偵審中均坦承犯行，頗有悔意、持有數量等情狀，量處有期徒刑7月，扣案如附表三編號6之四氫大麻酚1包，則依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬之。經核原判決此部份認事用法及量刑，並無不合，應予維持。被告朱素蓮上訴意旨指摘原審判決量刑過重等語，並無可採。
二、原審認被告2人就犯罪事實欄一㈠至㈦、二㈠至㈢販賣第一級毒品，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查①死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項定有明文。被告2人所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金。原判決對被告所犯販賣第一級毒品之各罪，僅說明「其等受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定，加重其刑」（見原判決書第15頁），並未將死刑、無期徒刑部分除外，而併予加重，有適用法則不當之違誤。②按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。經查：犯罪事實欄二㈠至㈢各次販賣第一級毒品所得均由被告朱素蓮收取，被告劉育琮均未從中獲得任何金錢，此據被告朱素蓮供述「（問：這3次毒品交易的金額都是誰在花用？）我」、「…附表二所示的部分，錢也都是我拿去的」（見原審卷第145頁，本院卷第137頁），及被告劉育琮供陳「我只有幫她接電話跟開車而已，從頭到尾我都沒有分到錢」等語明確（見警卷第40頁），依上開說明，被告劉育琮既無犯罪所得，原審判決對其併予諭知沒收、抵償之宣告，即有未合。被告朱素蓮以原審判決量刑過重且未依毒品危害防制條例第17條第1項規定對其為減刑；被告劉育琮以原審判決認定其為共同正犯，而非幫助犯不當等事由，提起上訴，俱無可採，業經本院說明如上，然原審判決就犯罪事實欄一㈠至㈦、二㈠至㈢部分既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判，而其定應執行刑亦失所附麗，應一併撤銷之。
三、爰審酌被告朱素蓮、劉育琮之教育程度均為國中畢業，經濟狀況依序為貧寒、勉持（見警卷第2頁、第37頁），其2人明知海洛因對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，斟酌被告2人各次販賣第一級毒品之數量及價格，暨其2人犯後於偵查及審理中均坦然面對犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7、附表二編號1至3所示之刑，並就被告朱素蓮上訴駁回及撤銷改判部分，定應執行有期徒刑11年，被告劉育琮定應執行有期徒刑9年。
四、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。查扣案如附表三編號1之海洛因9包，係被告朱素蓮、劉育琮販賣毒品所剩餘，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告朱素蓮、劉育琮犯罪事實欄二㈢主刑項下宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表三編號4、5所示之物，係被告2人用以分裝及
聯繫販賣本案海洛因所用之物；編號2、3所示之物，則係添加於毒品稀釋後再予分裝販賣所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，於犯罪事實欄一㈠至㈦、二㈠至㈢主刑項下宣告沒收。
㈢被告朱素蓮各次單獨或共同販賣第一級毒品海洛因所得，雖
皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各次販賣毒品犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
伍、被告劉育琮經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國104年10月7日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國104年10月7日※附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表一┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────────┤│1│犯罪事實欄一㈠│朱素蓮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如││││附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│2│犯罪事實欄一㈡│朱素蓮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如││││附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│3│犯罪事實欄一㈢│朱素蓮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如││││附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│4│犯罪事實欄一㈣│朱素蓮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如││││附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│5│犯罪事實欄一㈤│朱素蓮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，扣││││案如附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品││││所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│6│犯罪事實欄一㈥│朱素蓮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣││││案如附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品││││所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│7│犯罪事實欄一㈦│朱素蓮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如││││附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得││││新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償。│└──┴───────┴─────────────────────────┘
附表二┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────────┤│1│犯罪事實欄二㈠│朱素蓮共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月││││，扣案如附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償。││││劉育琮共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月││││，扣案如附表三編號2至5所示之物沒收。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│2│犯罪事實欄二㈡│朱素蓮共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣││││案如附表三編號2至5所示之物沒收；未扣案之販賣毒品││││所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償。││││劉育琮共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣││││案如附表三編號2至5所示之物沒收。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│3│犯罪事實欄二㈢│朱素蓮共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣││││案如附表三編號1所示之物沒收銷燬，編號2至5所示之││││物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償。││││劉育琮共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣││││案如附表三編號1所示之物沒收銷燬，編號2至5所示之││││物沒收。│└──┴───────┴─────────────────────────┘
附表三┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│1│海洛因9包（驗餘淨重共1.69公克）│├──┼────────────────────────┤│2│白色粉末1包│├──┼────────────────────────┤│3│分裝袋2包│├──┼────────────────────────┤│4│電子磅秤1台│├──┼────────────────────────┤│5│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│├──┼────────────────────────┤│6│四氫大麻酚1包（驗餘淨重共0.0915公克）│└──┴────────────────────────┘