裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第765號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第765號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王進禧指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1298號中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8146、8191號，101年度毒偵字第1042號；移送併辦案號：101年度毒偵字第2516號；及於原審以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯如附表編號一至五所示之罪，均累犯，各處如附
表編號一至五主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之第一級毒品海洛因米白色粉末伍包（含外包裝袋伍個，驗餘合計淨重貳拾肆點玖叁公克，純質淨重拾貳點捌玖公克）及第一級毒品海洛因白色粉末貳包（含外包裝袋貳個，驗餘合計淨重零點柒柒公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾年肆月；扣案之第一級毒品海洛因米白色粉末伍包（含外包裝袋伍個，驗餘合計淨重貳拾肆點玖叁公克，純質淨重拾貳點捌玖公克）、第一級毒品海洛因白色粉末貳包（含外包裝袋貳個，驗餘合計淨重零點柒柒公克）及第二級毒品甲基安非他命叁包（含外包裝袋叁個，驗餘合計淨重零點肆陸零肆公克）均沒收銷燬之；扣案之序號為00000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）、電子磅秤壹臺，均沒收之。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣叁仟元與 巫惠 鈴連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與 巫惠鈴 之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣合計陸仟元與巫惠鈴連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與巫惠鈴之財產連帶抵償之；未扣案之門號為0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與巫惠鈴連帶追徵其價額。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹組沒收之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「 兄仔 」、「 二齒 」、「二哥」）前於民國81年2月28日，因恐嚇取財案件，經本院以80年度上訴字第768號判決判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月確定（下稱第①案）；復因犯軍法逃亡及肅清煙毒條例等案件，經陸軍步兵第333師司令部以80年度判信字第117號判決分別判處有期徒刑1年6月、5年確定（下稱第②、③案）；上揭3案件嗣經本院以81年度聲字第375號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6年2月確定，經入監執行後，於83年6月9日因縮短刑期假釋付保護管束出監。惟其於假釋期間內之84年間，再因妨害兵役治罪條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣 南投 地方法院以84年度訴字第379號、第607號判決分別判處有期徒刑8月、3年6月確定（下稱第④、⑤案）；及於85年4月27日、85年7月20日，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經臺灣南投地方法院以84年度訴字第676號、85年度訴字第210號判決分別判處有期徒刑4月、3年2月確定（下稱第⑥、⑦案）；上述第④、⑤、⑥案再經臺灣南投地方法院以85年度聲字第233號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑4年4月確定，上開假釋乃遭撤銷，而於85年2月6日入監接續執行上述全部案件後，又於90年11月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣因被告於假釋期間又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，該假釋復遭撤銷，而於93年1月29日入監執行殘刑4年3月又16日，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上述第①、②、③、⑦案經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第182號裁定分別減刑為有期徒刑3月、9月、2年6月、1年7月，並就第①、②、③案定應執行有期徒刑3年1月確定，而於96年7月16日刑滿執刑完畢出監。詎乙○○猶不知警惕行止，與其女友巫惠鈴（綽號「 小鈴 」、「姊仔」，現由原審通緝中）2人，均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品及同條項第2款附表（即其附表二編號89）所載之第二級毒品，非經許可不得非法持有及販賣，然因渠2人均沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命約三成差價之利益【即以新臺幣（下同）1千元賣出時約可賺取3百元左右之利潤】，以供應支付施用毒品之支出，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由乙○○提供渠等2人販賣所需之海洛因及甲基安非他命，巫惠鈴再分持乙○○所有之門號為0000000000號行動電話1支（未扣案），或巫惠鈴自己所有之序號為00000000000000號行動電話1支（含其所有之門號0000000000號SIM卡1張，已扣案），先與如附表編號一至五所示之戊○○、丁○○、丙○○等人聯繫販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之事宜（詳見附表所示），再於附表編號一至五所示之時間、地點，由乙○○、巫惠鈴將附表編號一至五所示之海洛因或甲基安非他命，分別售予戊○○、丁○○、丙○○等人（詳細交易經過及金額如附表編號一至五所示），並收取如附表編號一至五所示金額之對價而完成買賣毒品交易。
二、乙○○前曾因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，於92年8月12日，再經臺灣南投地方法院以92年度毒聲字第767號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，復經該院於93年1月12日，以93年度毒聲字第21號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。嗣於93年8月11日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第102號為不起訴處分確定；後又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第627號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2年，已於99年9月20日確定，惟其又於緩起訴期間內之100年4月7日，故意更犯施用第一、二級毒品罪，前揭緩起訴處分旋遭檢察官撤銷（臺灣南投地方法院檢察署100年度撤緩字第121號）。詎其仍不知警惕，竟另基於施用第二級毒品之犯意，於101年4月4日下午3時許，以將少許第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，在其女友巫惠鈴位於臺中市○○區○○巷00○00號居所內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、乙○○另單獨基於販賣第一級毒品之犯意，意圖營利販賣海洛因，於101年4月4日下午4時許，搭乘臺灣高鐵前往高雄市左營區，再轉往高雄市○○路某處遊樂場，以10萬元之價格，向綽號「阿兄」之不詳姓名、年籍及住居所之成年男子，販入第一級毒品海洛因共7包【其中米白色粉末5包（含外包裝袋5個，驗餘合計淨重24.93公克，純質淨重12.89公克）；另白色粉末2包（含外包裝袋2個，驗餘合計淨重0.77公克）】而持有之，並於交易完成後攜帶上開毒品搭乘臺灣高鐵北上返回臺中，準備供其日後販賣所需。嗣經員警依據合法通訊監察所得情資，合理懷疑乙○○、巫惠鈴在電話中與他人聯繫販毒事宜，遂先持檢察官所核發之拘票，於101年4月4日晚間9時42分，在臺中市烏日區臺灣高鐵烏日站大廳內，對於甫由高雄市販入毒品後北上返回臺中之乙○○執行拘提，並依法附帶搜索其身體及隨手可及之物品，當場扣得前揭販入而未及售出之第一級毒品海洛因7包【其中米白色粉末5包（含外包裝袋5個，驗餘合計淨重24.93公克，純質淨重12.89公克）；另白色粉末2包（含外包裝袋2個，驗餘合計淨重0.77公克）】，及乙○○所有供販賣第二級毒品使用之電子磅秤1臺、其所有供施用第二級毒品犯罪使用之甲基安非他命吸食器1組等物。再於101年4月5日上午11時30分許，經警持檢察官核發之拘票，前往巫惠鈴位在臺中市○○區○○巷00○00號之居所執行拘提，並徵得其同意進入屋內搜索，當場扣得乙○○、巫惠鈴販賣如附表編號五所示第二級毒品後所餘第二級毒品甲基安非他命3包（含外包裝袋3個，驗餘淨重分別為0.3956公克、0.0146公克、0.0505公克，驗餘合計淨重0.4604公克），及巫惠鈴所有供渠等二人販賣如附表編號2至5所示甲基安非他命使用之序號為00000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，始查悉上情。乙○○並於本案所涉販賣第一、二級毒品案件之偵查及審理程序中，均自白犯行。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理，另經該署檢察官於原審審理期日以言詞追加起訴。
理由
壹、本案應先予指明部分：
一、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品之犯行當係採一罪一罰，則有關事實之認定及證據之採用，亦應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為之，不得以推測之方式率為認定；至有關法定加重減輕事由法條之適用，當亦應歸附在各該次犯罪事實中予以審酌，要無任意擴張適用之餘地。
二、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰【即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定理人、配偶，此與刑事訴訟法第477條第2項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。足見修正後之規定，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察，修正後之規定有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定。另修正刑法第50條規定係有利於行為人之修正，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議紀錄表附件一臨時提案結論意旨參照）。
貳、關於證據能力部分：本件上訴人即被告（下稱被告）及其指定辯護人對於卷內之證據能力部分，均表示沒有意見（詳見本院102年5月23日準備程序筆錄）。且被告及其指定辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人戊○○、丁○○、丙○○等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人戊○○、丁○○、丙○○等人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人戊○○、丁○○、丙○○等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其指定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人戊○○、丁○○、丙○○等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人戊○○、丁○○、丙○○等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力（此與證據證明力不同）。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告乙○○及同案共犯巫惠鈴2人所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號之監聽錄音，為經臺灣臺中地方法院於101年2月20日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間（聲監係自101年2月21日10時起至101年3月20日10時止）之臺灣臺中地方法院通訊監察書、電話附表等附卷可參（即101年聲監字第224號，詳見中市警刑四字第0000000000號警卷第68頁至第71頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告乙○○及同案共犯巫惠鈴2人共同進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，被告乙○○及同案共犯巫惠鈴2人分別於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承該譯文內容確係其與購毒者戊○○、丁○○、丙○○等人相互間之對話無誤，檢察官、被告及其指定辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自均有證據能力。
三、本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品，均係依法定程序合法所扣得（即對現行犯所為之命提出或交付之物予以扣押；或係經同意搜索等）所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
四、卷附之拘捕現場照片、查扣物品照片等照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告及其指定辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院及法務部調查局所出具之鑑驗書、鑑定書等，均係該院、局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成（檢驗及鑑定方法：化學呈色法、氣相層析質譜法），又上開鑑驗書、鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至五所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其指定辯護人表示意見。當事人及被告之指定辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其指定辯護人或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其指定辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
叁、關於實體認定部分：
一、上開犯罪事實業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與同案被告巫惠鈴於偵查中及原審所述情節相符，並經證人戊○○、丁○○、丙○○、 張芝瑋 等人分別於警詢、偵查中證述及於本院審理時（指證人戊○○、丁○○、丙○○）到庭結證屬實，復有與附表編號一至五所示犯罪時間對照相符之通訊監察譯文、通訊監察書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（詳參臺中地檢署101年度偵字第8146號偵查卷宗第120頁）、行政院衛生署草屯療養院鑑驗書（詳參臺中地檢署101年度偵字第8191號偵查卷宗第37至38頁）各1份、查獲現場及扣案物品照片9張（詳參中市警刑四字第0000000000號警詢卷第26至30頁）附卷，及第一級毒品海洛因7包【其中米白色粉末5包（含外包裝袋5個，驗餘合計淨重24.93公克，純質淨重12.89公克）；另白色粉末2包（含外包裝袋2個，驗餘合計淨重0.77公克）】、第二級毒品甲基安非他命3包（含外包裝袋3個，驗餘淨重分別為0.3956公克、0.0146公克、0.0505公克，驗餘合計淨重0.4604公克）、共同被告巫惠鈴所有供販賣如附表編號二至五所示甲基安非他命使用之序號為00000000000000號行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺及甲基安非他命吸食器1組等扣案足資佐證。且被告乙○○於前揭時、地為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各一份、尿液代號與真實姓名對照表一份（詳參中市警刑四字第0000000000號警詢卷第35至37頁）在卷可參。而被告乙○○前曾因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，於92年8月12日，再經臺灣南投地方法院以92年度毒聲字第767號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，復經該院於93年1月12日，以93年度毒聲字第21號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。嗣於93年8月11日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第102號為不起訴處分確定；後又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第627號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為2年，已於99年9月20日確定，惟其又於緩起訴期間內之100年4月7日，故意更犯施用第一、二級毒品罪，前揭緩起訴處分旋遭檢察官撤銷（臺灣南投地方法院檢察署100年度撤緩字第121號）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、臺灣南投地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第627號緩起訴處分書、100年度撤緩字第121號撤銷緩起訴處分書各1份附卷可按。而被告乙○○如附表編號一至五所示各項販賣第一、二級毒品犯行，另有如下證據資料足資參佐：
㈠被告乙○○與同案被告巫惠鈴共同販賣海洛因予戊○○部分（即附表編號一）：
⒈證人戊○○於101年5月9日警詢時證稱：「（問：你有無
申請行動電話號碼使用？號碼及使用人為何？）我的堂妹張芝瑋申請0000000000給我使用，我自九十九年十月初使用至今……。」「（問：你所施用之海洛因毒品從何而來？）是向綽號『二哥』男子及綽號『姐仔』女子購得，他們兩人是男女朋友，我購買海洛因毒品時，他們兩人會一起出現。」「（問：你如何與綽號『二哥』男子及綽號『姐仔』女子聯絡購買毒品？聯絡方式為何？）均是撥打0000000000與他們聯絡，他們兩人會輪流接電話。」「（問：現提示0000000000號通訊監察譯文，於一０一年二月二十八日上午三時三十九分三十三秒，由0000000000發送簡訊至0000000000，其內容摘要所述為何？有無購買毒品？）我發送簡訊的意思是我想買海洛因毒品，所以問他們何時來我的現居地找我，而巫惠鈴回電表示要補貨（指海洛因），我須以現金購買海洛因毒品。本次有買到海洛因毒品。」、「（問：承上，本次購買金額、數量？交易地點及對象？）三千元新臺幣購得半包夾鏈袋的海洛因毒品，他們兩人一起開車至我的現居地（臺中市○○區○○街○○○號），由乙○○與我一手交錢一手交貨，巫惠鈴就坐在車內右前座。」等語（詳參臺中地檢署101年度偵字第8146號偵查卷宗第39至45頁）。另證人戊○○於101年5月9日偵訊時證稱：「（問：《提示0000000000與0000000000於一０一年二月二十八日三時三十五分至三時三十九分之通訊監察譯文》內容為何？）我與巫惠鈴講電話買海洛因，後來換成乙○○講電話，因為他們是一起販毒，此次約在我現居地樓下，由乙○○開車，我進入他們的車內，乙○○並交毒品給我，小鈴也在車內，此次我買三千元的海洛因，並交易成功。」等語（詳參臺中地檢署101年度偵字第8146號偵查卷宗第37頁）。而門號為0000000000號行動電話門號，係由戊○○之堂妹張芝瑋申辦後，交予戊○○使用乙節，亦經證人張芝瑋於警詢時證述屬實（詳參臺中地檢署101年度偵字第8146號偵查卷宗第46至48頁），互核相符。
２又同案被告巫惠鈴於101年5月23日偵訊時供承：「（問：
《提示戊○○警、偵訊筆錄》對證人指證妳與乙○○在一０一年二月二十八日販賣毒品海洛因給她，有無意見？）我是照要我講的話轉達給對方，但我沒有拿毒品給對方，我只是一起去而已。」、「（問：乙○○有無與妳共同販賣毒品？）我與他一起去交易，但我沒有拿毒品給對方。
」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一九一號偵查卷宗第四二頁）。而被告乙○○則於一０一年五月二十三日偵訊時供稱：「（問：《告以要旨戊○○警、偵訊筆錄》對證人指證你與巫惠鈴有在一０一年二月二十八日販賣第一級毒品海洛因給她，有無意見？）沒有意見，毒品是我賣的。」等語（詳參臺中地檢署101年度偵字第8146號偵查卷宗第123頁），核與證人戊○○前揭證稱同案被告巫惠鈴係與被告乙○○一同在車上，而由被告乙○○交付海洛因等情相互吻合。
３再參諸卷附通訊監察譯文，證人戊○○確實於一０一年二
月二十八日凌晨三時三十五分二十九秒，先以門號為0000000000號之行動電話，撥打至被告乙○○所有之0000000000號行動電話，由戊○○出言詢問對方是否人在臺中後，接聽電話之女子即同案被告巫惠鈴先要求證人戊○○「等一下喔」，隨即將電話交予被告乙○○接聽，並表示：「我們現在在放假」；其後經證人戊○○發送簡訊詢問「想問你們還在臺中嗎？看要過來還是下午」，並於同日凌晨三時三十九分三十三秒以上開電話門號再次聯繫同案被告巫惠鈴，表明自己現在人在南投，稍後可能前往臺中，同案被告巫惠鈴乃於電話中向證人戊○○陳稱：「我在等人家電話」、「妳身上現在有現金嗎」、「因為等一下怕不夠要補貨的錢」等語（詳參中市警刑四字第○○○○○○○○○○號警詢卷第六四、五三頁），核與被告乙○○、同案被告巫惠鈴前揭自白及證人戊○○所述之購毒情節相符。其中同案被告巫惠鈴於電話中所稱「補貨」一詞，確實係指第一級毒品海洛因，業據證人戊○○於警詢中證述明確，已如前述；且於該次通話之後，被告乙○○旋即駕車搭載同案被告巫惠鈴前往赴約並進行毒品交易，顯見上開通話內容應係暗指販賣海洛因一事。同案被告巫惠鈴曾辯稱：上開通話只是在講潤餅補貨，與毒品無關云云，自非允洽，足認被告乙○○確與同案被告巫惠鈴從事如附表編號一所示販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行無訛。
㈡被告乙○○與同案被告巫惠鈴共同販賣甲基安非他命予丁○○部分（即附表編號二、三、五）：
⒈附表編號二部分：證人丁○○於一０一年五月九日警詢時
，經員警提示其所使用之0000000000門號，與同案被告巫惠鈴所使用之0000000000門號，於一０一年二月二十三日凌晨二時十八分零五秒至同日凌晨四時三十六分三十二秒之通訊監察譯文後證稱：「當天我打電話給乙○○，是巫惠鈴負責接聽電話，聯絡多通電話後，我們約在臺中市○○路與河南路口交易，由乙○○開車載巫惠鈴到場，我直接到駕駛座與乙○○以新臺幣一千元交給乙○○後，乙○○當場交給我一小包安非他命（應為甲基安非他命之誤，下同）。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第八八頁背面）。
而證人丁○○另於一０一年五月九日偵訊時證稱：「（問：《提示0000000000與0000000000，於一０一年二月二十三日二時十八分至四時三十六分之通訊監察譯文》內容為何？）是小鈴接的電話，我要向他們購毒，我們約在文心路與河南路口見面，買一千元安非他命，是二齒開車並交付安非他命給我的，當時小鈴在車上。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第八五頁背面）。參諸卷附通訊監察譯文，證人丁○○確實於一０一年二月二十三日凌晨二時十八分零五秒，以門號為0000000000號之行動電話，與同案被告巫惠鈴所使用之0000000000號行動電話相互通聯，由同案被告巫惠鈴先表示：「你在大雅文心等我。」，其後該二支行動電話又於同日凌晨二時三十一分十一秒通聯，證人丁○○向同案被告巫惠鈴稱：「我在保全這邊了」等語，迨同日凌晨二時四十四分三十六秒，渠等二人在電話中互約於文心路與河南路口碰面（詳參中市警刑四字第○○○○○○○○○○號警詢卷第七二頁），核與證人丁○○所述之購毒情節相符。至於上開二支行動電話門號雖於當日凌晨四時三十六分三十二秒另有進行通話，惟經同案被告巫惠鈴於一０一年八月二十日本院準備程序時，業已確認通話內容與該次毒品交易無關，被告乙○○應在前揭凌晨二時四十四分許確認對方所在位置後，即進行如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命交易。
⒉附表編號三部分：證人丁○○於一０一年五月九日警詢時
，經員警提示其所使用之0000000000門號（警詢筆錄誤載為0000000000），與同案被告巫惠鈴所使用之0000000000門號，於一０一年二月二十九日十七時四十八分十七秒至同日十八時四十分零六秒之通訊監察譯文後證稱：「當天我打電話給乙○○，是巫惠鈴負責接聽電話，聯絡多通電話後，我們約在南投縣草屯鎮的『好樂迪ＫＴＶ』交易，由乙○○開車載巫惠鈴到場，我直接到駕駛座與乙○○以新臺幣一千元交給乙○○後，乙○○當場交給我一小包安非他命。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第八八至八九頁之間未編碼頁之正面）。而證人丁○○另於一０一年五月九日偵訊時證稱：「（問：《提示0000000000與0000000000，於一０一年二月二十九日十七時四十八分至十八時四十分之通訊監察譯文》內容為何？）也是小鈴接的電話，我要向他們購毒，我們約在燦坤３Ｃ見面，但是是在好樂迪ＫＴＶ交易的，因為我不知道路，此次買一千元安非他命，也是二齒開車並交付安非他命給我的，當時小鈴在車上。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第八五頁背面）。參諸卷附通訊監察譯文，證人丁○○確實於一０一年二月二十九日下午六時三十一分零二秒，以門號為0000000000號之行動電話，與同案被告巫惠鈴所使用之0000000000號行動電話相互通聯，由同案被告巫惠鈴先表示：「上次去銀行那邊你知道嗎？有一個好樂迪，你走到好樂迪那邊啊！」，其後該二支行動電話又於同日下午六時四十分零六秒通聯，證人丁○○向同案被告巫惠鈴稱：「我在燦坤３Ｃ這邊等你啦」等語（詳參中市警刑四字第○○○○○○○○○○號警詢卷第七八頁），核與證人丁○○所述之購毒情節相符。
⒊附表編號五部分：證人丁○○於一０一年五月九日警詢時
，經員警提示其所使用之0000000000門號（警詢筆錄誤載為0000000000），與被告巫惠鈴所使用之0000000000門號，於一０一年三月十三日十六時三十分五十一秒至同日十八時零四分五十九秒之通訊監察譯文後證稱：「當天我打電話給乙○○，是巫惠鈴負責接聽電話，聯絡多通電話後，我們約在臺中市○○區○○路與西屯路口『運動家飯店』前交易，由乙○○開車載巫惠鈴到場，我直接到駕駛座與乙○○以新臺幣一千元交給乙○○後，乙○○當場交給我一小包安非他命。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第八八至八九頁之間未編碼頁之背面）。而證人丁○○另於一０一年五月九日偵訊時證稱：「（問：《提示0000000000與0000000000，於一０一年三月十三日十六時三十分至十八時零四分之通訊監察譯文》內容為何？）也是小鈴接的電話，我要向他們購毒，我們約在西屯路與太原路口的運動家見面，此次買一千元甲基安非他命，也是二齒開車並交付安非他命給我的，當時小鈴在車上。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第八五頁背面）。參諸卷附通訊監察譯文，證人丁○○確實於一０一年三月十三日下午四時三十分五十一秒，以門號為0000000000號之行動電話，與同案被告巫惠鈴所使用之0000000000號行動電話相互通聯，由同案被告巫惠鈴先詢問：「你在哪？」、「你要過來嗎？」，其後該二支行動電話又於同日下午四時五十四分零三秒通聯，同案被告巫惠鈴向證人丁○○稱：「 之盈 （經被告巫惠鈴於一０一年八月二十日本院準備程序時表示：譯文中記載為「 志明 」恐係誤譯）喔，你過來大雅路與太原路」，再於同日下午五時五十七分二十一秒、下午六時零四分五十九秒，同案被告巫惠鈴在電話中向證人丁○○（改持門號為0000000000號行動電話）提醒：「再上來西屯路跟太原路這邊，運動家」、「你在運動家等我一下，我兩分鐘到」等語（詳參中市警刑四字第○○○○○○○○○○號警詢卷第九
０、九一頁），核與證人丁○○所述之購毒情節相符。⒋又同案被告巫惠鈴於一０一年五月二十三日偵訊時供承：
「（問：《提示丁○○警、偵訊筆錄》對證人指證妳與乙○○在一０一年二月二十三日、二十九日、三月十三日、二十六日販賣第二級毒品甲基安非他命給他，有無意見？）我有接電話，但是沒有拿毒品給對方。」、「（問：以上行為依法規定均是販賣毒品，是否認罪？）我有接電話，我願認罪。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一九一號偵查卷宗第四二頁）。而被告乙○○則於一０一年五月二十三日偵訊時供稱：「（問：《告以要旨丁○○警、偵訊筆錄》對證人指證你與巫惠鈴有在一０一年二月二十三日、二十九日、三月十三、二十六日販賣第二級毒品甲基安非他命給他，有無意見？）沒有，毒品是我自己賣的。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第一二三頁），核與證人丁○○前揭證稱由同案被告巫惠鈴負責接聽電話聯繫販毒事宜，再由被告乙○○駕車搭載同案被告巫惠鈴前來赴約，而由被告乙○○在車上交付第二級毒品甲基安非他命完成交易等情相互吻合。足認被告乙○○確與同案被告巫惠鈴從事如附表編號二、三、五所示販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○之犯行無訛。
㈢被告乙○○與同案被告巫惠鈴共同販賣甲基安非他命予丙○○部分（即附表編號四）：
⒈證人丙○○於一０一年五月九日警詢時，經員警提示其所
使用之0000000000門號，與同案被告巫惠鈴所使用之0000000000門號，於一０一年三月六日十六時四十二分至同日十八時四十四分之通訊監察譯文後證稱：「我是要向小鈴購買毒品沒錯，此次以三千元向小鈴購買一小包安非他命。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第一０八至一一０頁）。
而證人丙○○另於一０一年五月九日偵訊時證稱：「（問：《提示0000000000與0000000000，於一０一年三月六日十六時四十二分至十八時四十四分之通訊監察譯文》內容為何？）我要找他購買安非他命毒品，此次約在太原路與軍功路的７－１１，買三千元安非他命，小鈴是自己開車來的，也有交易成功。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一四六號偵查卷宗第一０四頁背面）。參諸卷附通訊監察譯文，證人丙○○確實於一０一年三月六日下午四時四十二分零二秒，以門號為0000000000號之行動電話，撥打電話與同案被告巫惠鈴所使用之0000000000號行動電話聯繫，證人丙○○在電話中詢問：「六點到家嗎？」、「快到家打給我，我過去。」，同案被告巫惠鈴則答稱：「對」、「好，掰掰」，迨同日晚間六時四十四分二十五秒，證人丙○○再傳送簡訊予同案被告巫惠鈴，表示：「好了時通知我」等語（詳參中市警刑四字第一０一００一二０二一號警詢卷第八三頁），核與證人丙○○所述之購毒情節相符。
⒉又同案被告巫惠鈴於一０一年五月二十三日偵訊時供承：
「（問：有無賣甲基安非他命給丙○○？）我沒有賣給她，我是幫她向乙○○買。」、「（問：以上行為依法規定均是販賣毒品，是否認罪？）我有接電話，我願認罪。」等語（詳參臺中地檢署一０一年度偵字第八一九一號偵查卷宗第四二頁背面）。同案被告巫惠鈴另於一０一年八月二十日原審行準備程序時，供稱：「（問：起訴書犯罪事實（五），就妳販賣甲基安非他命給丙○○的部分，乙○○是否有參與？）有，我們各自開車前往，乙○○在不同的一台車。但到了交易地點會合後，乙○○將毒品交給我，由我將毒品交給丙○○並且收取價金，交易地點是在便利商店的外面。因為這樣，所以丙○○看不到乙○○。」等語。而被告乙○○則於一０一年五月三十一日原審訊問時供稱：「（問：起訴書犯罪事實（五）的部分，是否有像巫惠鈴所言，你也有參與交易？）是，我有到便利商店，毒品是我交給巫惠鈴，再轉交給丙○○，而丙○○並沒有看到我。」等語。足認被告乙○○確與同案被告巫惠鈴從事如附表編號四所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯行無訛。
二、被告主觀上有營利意圖之說明：衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因及甲基安非他命賣買之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件被告於本院行準備程序時供稱：「（法官問：你每販賣第一級毒品海洛壹仟元，可獲利多少元？）每賣壹仟元海洛因約可賺三成，就是三百元。」「（法官問：你販賣安非他命壹仟元，可獲利多少元？）也是三成。」等語（見本院102年5月23日準備程序筆錄）。足見被告乙○○與其女友巫惠鈴2人就本件販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，確均有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。綜上足認，被告不利於己之自白核均與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：㈠查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項
第一款、第二款所稱之第一、二級毒品。核被告乙○○就附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號二至五所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡又按行為人意圖營利而販入毒品，從行為階段理論立場，即
為販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪，且與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。則被告乙○○基於營利之意圖而販入海洛因，惟未及售出即遭查獲（即犯罪事實三所示之犯行），核其所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
㈢另按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23
條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第一條第一項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第二項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，最高法院100年度第1次刑事庭會議決議亦可資遵循。則被告乙○○先前所犯施用毒品犯行，既經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（臺灣南投地方法院檢察署99年度毒偵字第627號），被告乙○○事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣上開緩起訴處分業經撤銷後，被告乙○○再於5年內施用第二級毒品甲基安非他命（即犯罪事實二所示之犯行），核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈣被告乙○○各基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因或第
二級毒品甲基安非他命，均與意圖販賣而持有第一、二級毒品罪之要件該當，且與販賣第一、二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪而已（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。至於被告於犯罪事實二部分係基於施用之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。而被告乙○○就附表編號一至五所示販賣第一、二級毒品既遂犯行，各與同案被告巫惠鈴有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯前揭各罪（一個犯罪第一級毒品既遂罪、四個販賣第二級毒品既遂罪、一個販賣第一級毒品未遂罪、一個施用第二級毒品罪），犯意各別，行為時空互殊，均應予分論併罰。
四、刑罰之加重與減輕：㈠被告乙○○前於81年2月28日，因恐嚇取財案件，經本院以
80年度上訴字第768號判決判處有期徒刑1年、減為有期徒刑6月確定（下稱第①案）；復因犯軍法逃亡及肅清煙毒條例等案件，經陸軍步兵第333師司令部以80年度判信字第117號判決分別判處有期徒刑1年6月、5年確定（下稱第②、③案）；上揭3案件嗣經本院以81年度聲字第375號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6年2月確定，經入監執行後，於83年6月9日因縮短刑期假釋付保護管束出監。惟其於假釋期間內之84年間，再因妨害兵役治罪條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣南投地方法院以84年度訴字第379號、第607號判決分別判處有期徒刑8月、3年6月確定（下稱第④、⑤案）；及於85年4月27日、85年7月20日，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經臺灣南投地方法院以84年度訴字第676號、85年度訴字第210號判決分別判處有期徒刑4月、3年2月確定（下稱第⑥、⑦案）；上述第④、⑤、⑥案再經臺灣南投地方法院以85年度聲字第233號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑4年4月確定，上開假釋乃遭撤銷，而於85年2月6日入監接續執行上述全部案件後，又於90年11月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣因被告於假釋期間又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，該假釋復遭撤銷，而於93年1月29日入監執行殘刑4年3月又16日，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上述第①、②、③、⑦案經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第182號裁定分別減刑為有期徒刑3月、9月、2年6月、1年7月，並就第①、②、③案定應執行有期徒刑3年1月確定，而於96年7月16日刑滿執刑完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之7罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第709號刑事判決參照，另最高法院100年度台上字第2604號、100年度台上字第3692號、100年度台上字第654號刑事判決亦均同此旨）。被告乙○○就附表編號
一、二、三、五及犯罪事實三所示之販賣第一級毒品既、未遂、販賣第二級毒品既遂等犯行，均已於偵查及本院審理時自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；而就附表編號四所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行，在歷次警詢及偵訊過程中，員警或檢察官均未針對上開販賣行為之有無向被告乙○○提問，以致被告乙○○在偵查階段亦無自白此部分犯行之機會，迨本案起訴移審至原審法院後，被告乙○○旋即於移審當日原審法院針對上情訊問時，自白此部分之販賣罪行，揆諸前揭說明，被告乙○○對於附表編號四所示之販賣第二級毒品罪，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。是以被告乙○○就附表編號一至五所示之販賣第一、二級毒品既遂犯行，及犯罪事實三所示之販賣第一級毒品未遂犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
㈢而被告乙○○就犯罪事實三部分，其基於販賣牟利意圖而販
入海洛因，已屬著手於販賣第一級毒品犯罪之實行，惟因未及售予他人即為警查獲，屬障礙未遂犯，就此部分應依刑法第25條第2項之規定，按販賣第一級毒品既遂犯之刑減輕之（就法定刑為罰金刑部分，應依法先加後減再遞減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕再遞減之）。
㈣又被告乙○○上開販賣第一級毒品既遂犯行（即附表編號一
部分），單次犯罪所得金額僅有3千元，交易毒品數量相對而言亦非龐大；而其於犯罪事實三部分所販入之海洛因，其驗餘合計淨重雖已達於25.7公克，數量固非微少，然被告乙○○於販入後未及賣出即為警查獲，實際並未獲致任何利得，而上開大量毒品既尚未流入市面，對於國民健康之危害性終究僅生潛在威脅；是由被告乙○○販入或賣出之規模觀察，相較於販售大量毒品、嚴重危害國人身體健康之大盤交易者或毒梟而言，被告乙○○前揭犯行之危害程度究不能等同視之；尤其被告乙○○犯罪後猶主動表明願意指認毒品來源「 阿醜 」，態度配合且深具悔意，就其所犯關於販賣第一級毒品既未遂部分，縱依前揭毒品危害防制條例第17條第2項減輕（查販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，因被告此部分合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑）；及依刑法第25條第2項規定減輕再遞減其刑後（查販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，因被告此部分合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑；再依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為7年6月以上有期徒刑）之法定最低度刑予以科處，仍將使被告乙○○之人身自由遭受長期剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其犯罪情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，此顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院審酌上情，就被告乙○○所犯如附表編號一所示販賣第一級毒品既遂罪，及犯罪事實三所犯販賣第一級毒品未遂罪，皆應適用刑法第59條之規定酌減其刑。而販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為7年以上之有期徒刑，因被告就附表編號二至五所示之販賣第二級毒品罪，亦均合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第66條第1項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3年6月以上有期徒刑。
然衡以被告所為各次犯行，其販賣毒品之頻率、密度及次數，所販賣之第二級毒品均足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，依其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自皆無適用刑法第59條之餘地（最高法院99年度台上字第5999號判決可資參照）。
㈤另按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供
出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑，最高法院98年度台上字第3274號刑事判決著有明文。被告乙○○於本案審理中，雖曾指認其販賣之毒品來源為綽號「阿醜」之甲○○，惟在被告乙○○到案前，檢察官即已查悉甲○○之販毒犯行，並對其實施通訊監察，似難認為甲○○係因被告乙○○之供述而破獲，至於被告乙○○供述之其他毒品來源，則因並未提供聯絡方式或具體事證，故均未查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署101年10月24日中檢輝湯101偵8191字第113495號函附卷可稽。且原審並於101年12月7日審理時依職權訊問證人即臺中市政府警察局刑事警察大隊小隊長 謝俊騰 ，據其證稱：「當時掛線還不知道阿醜的綽號或他的本名，但是在查獲被告二人前的四月二日，就已經聽到阿醜在電話中透露他的名字叫 智華 ，所以後來我們查到甲○○的姓名年籍等，都是透過監聽得知他哥哥的身分證字號及車號、出生年月日，循線查獲甲○○，這些都是在查獲被告二人之前掌握的資料。」、「當時在查獲被告二人時，因為我們還在繼續監聽甲○○，所以沒有將甲○○的身分資料及販賣毒品的相關資料向被告二人求證，而是等到甲○○被別的單位查獲後，我們才借訊被告二人，並提供甲○○照片供他們指認。」等語。由此觀之，員警及檢察官在被告乙○○供出毒品來源「阿醜」之真實身分或聯繫方式之前，早已藉由通訊監察所得情資，合理懷疑綽號「阿醜」之甲○○當時正從事販賣毒品之罪行，雖被告乙○○在本案審理階段積極指認甲○○之舉動，就鞏固員警或檢察機關偵辦甲○○涉犯販毒罪嫌之證據仍有所助益，但檢警人員對於甲○○發動偵查手段並破獲其販賣毒品之罪行，仍與被告乙○○供出毒品來源之行為間，欠缺先後且相當之因果關係，揆諸前揭說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減免刑責之餘地。被告上訴理由認為尚得援引上開規定減免其刑，容有誤會，特此指明。
五、併辦部分之說明：檢察官移送併案審理部分（101年度毒偵字第2516號），係針對被告乙○○於101年4月4日下午3時許，在同案被告巫惠鈴位在臺中市○○區○○巷00○00號居所，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，函請併予審理，此觀卷附併案意旨書之記載即明。是以被告乙○○此部分之犯罪事實，既與本案業經起訴之施用第二級毒品犯行完全相同，具有犯罪事實之同一性，原本即為本院應予審酌，附此敘明。
六、原審認被告與同案共犯巫惠鈴有共同為如附表編號一至五所示之販賣第一、二級毒品；及被告有單獨為犯罪事實三所示之販賣第一級毒品未遂；與被告有為犯罪事實二所示之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：①原審關於被告所為如附表編號一至五所示之販賣第一、二級毒品及犯罪事實三所示之販賣第一級毒品未遂部分，就被告有如何之營利意圖及如何因販賣行為而獲利部分均未為調查認定及說明，自有未洽（查轉讓毒品罪與販賣毒品罪之行為外觀本即相似，而二者間最大之區別即在於有無營利之意圖，及是否因而獲利，此自應於判決犯罪事實及理由欄內為認定及說明，且本件被告既均已坦承不諱，此部分自非屬無法調查認定）；②原審就被告構成累犯所據以為認定之說明，明顯與卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表不符，原審就此部分所為之說明，稍有可議；③原審未及就刑法第50條之修正為新舊法之比較說明，亦有未洽；④原審就被告所為附表編號二至五所示之販賣第二級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第66條第1項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3年6月以上有期徒刑。衡以被告所為各次犯行，其販賣毒品之頻率、密度及次數，所販賣之第二級毒品均足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，依其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自皆無適用刑法第59條之餘地，惟原審就此部分認仍有刑法第59條之適用，實有未合；⑤原審認扣案之分裝袋一包，係被告乙○○所有供其持以分裝販賣第二級毒品所必須，且上開分裝袋在未實際用以包裝甲基安非他命之前，僅屬被告乙○○供犯罪預備之物，認應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收，亦有未合。本件被告上訴理由認其業已供出另外上手來源甲○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並據此指摘原判不當，為無理由；本件檢察官上訴理由中認被告所涉犯4次販賣第二級毒品之部分，法定刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，原審認定被告於偵查及審判中均有自白，依毒品危害防制條第17條第2項之規定減輕其刑，在減輕後之法定最低刑度已降至有期徒刑3年6月，此部分復查無任何特殊原因與環境在客觀上足以引起一般同情，則該刑度對於販售第二級毒品所造成之法益侵害，並非有過重情況，原審於此一併適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，似有濫用該法條之嫌，並據此指摘原判不當，為有理由，本件原判決既有上揭疏誤，且經檢察官及被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院予撤銷改判。本院審酌被告有如犯罪事實欄一所載之刑事前案紀錄，業如前述，足見被告之平日素行尚非屬良好、被告各次犯罪時均未受有刺激、又被告不思以正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，且其本身即染有施用毒品之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟仍為販賣之犯行，其犯罪之動機、目的及手段實均值非難，兼衡酌被告販賣第一級毒品之對象為1人（指戊○○）、販賣第二級毒品之對象為2人（指丁○○、丙○○），各次販賣毒品數量均不多，每次販賣數量之金額或為3千元或為1千元，被告因而獲取之利得均非鉅，尚無遽予從重量刑之必要；另被告於本案犯罪後，猶提供上手資料積極配合員警追查毒品來源，此據證人謝俊騰於原審審理時結證甚詳。被告犯罪後尚知坦承犯行，且配合員警追查毒品上手，以免毒品流通益形猖獗，於量刑時亦應併予審酌；再考之被告施用毒品甲基安非他命固係自我戕害之病態行為，可責性較輕，然被告多年來履因施用毒品而受觀察、勒戒及強制戒治或經法院判處罪刑確定，仍不能自我警惕、遠離毒品，所為亦足非難；再參酌以其與同案被告巫惠鈴共同犯罪時之角色分工、具有國中畢業學歷之智識程度與生活狀況為小康（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）及被告於犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄及主文第二、三項所示之刑，並定其如主文第二項所示之應執行刑，及就主文第三項所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
七、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上字第3618號刑事判決著有明文。本案員警於101年4月5日上午11時30分許，在同案被告巫惠鈴位在臺中市○○區○○巷00○00號居所，扣得之第二級毒品甲基安非他命3包（含外包裝袋3個，驗餘淨重分別為0.3956公克、0.0146公克、0.0505公克，驗餘合計淨重0.4604公克），係被告乙○○於本案中最後一次販賣第二級毒品犯行（即附表編號五）後所剩餘，此據被告乙○○於101年5月31日原審訊問時供述甚詳；另員警於101年4月4日晚間9時42分，在臺中市烏日區臺灣高鐵烏日站大廳內，當場查扣被告乙○○未及售出之第一級毒品海洛因7包【其中米白色粉末5包（含外包裝袋5個，驗餘合計淨重24.93公克，純質淨重12.89公克）；另白色粉末2包（含外包裝袋2個，驗餘合計淨重0.77公克）】，則係其自高雄販入該批毒品後返抵臺中，隨即在車站為警查獲，足認此與被告乙○○所犯販賣第一級毒品未遂罪確有直接關聯。上開毒品分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一、二級毒品，要係屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告乙○○所犯最後一次販賣第二級毒品罪（即附表編號五）及販賣第一級毒品未遂罪（即犯罪事實三）之主文項下，宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋7個，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前揭外包裝袋7個均內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（參見法務部調查局93年3月19日調科壹字第00000000000號函示）。至鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知；另盛裝上述扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋3個，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，足認前揭外包裝袋3個均內含極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（參見行政院衛生署草屯療養院98年4月21日草療鑑字第0000000000號函）。至鑑驗耗用之部分因已滅失，亦不另為沒收銷燬之諭知。
㈡另員警在同案被告巫惠鈴前揭居所查扣之序號為000000000
00000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），屬共犯巫惠鈴所有，且供被告乙○○與同案被告巫惠鈴用以聯繫如附表編號二至五所示販賣第二級毒品犯行；而為警查扣之電子磅秤一臺，則係供被告乙○○分裝第二級毒品甲基安非他命以供販賣使用之工具，此據同案被告巫惠鈴及被告乙○○於101年5月31日原審訊問及本院審理時分別供述明確，並有卷附通訊監察譯文可資比對，上開行動電話及其內所插附之SIM卡1張，及扣案之電子磅秤1臺，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。再依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106號刑事判決參照）。上開物品既已扣案，應無不能沒收之問題，本院自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。
㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限，最高法院98年度台上字第632號刑事判決可供參照。被告乙○○用以聯繫如附表編號一所示販賣第一級毒品犯行之門號為0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖未扣案，惟既屬被告乙○○所有，業據同案被告巫惠鈴於101年5月31日原審院訊問及本院審理時供述明確，且確係供作前揭販賣第一級毒品犯罪之用，亦有卷附通訊監察譯文可資參佐，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及基於共犯責任共同原理，宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，向被告及同案共犯巫惠鈴2人連帶追徵其價額。
㈣又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全
部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」，最高法院98年度台上字第3490號、98年度台上字第4127號刑事判決闡述至明。另共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，最高法院98年度台上字第4003號、98年度台上字第7315號、100年度台上字第3113號刑事判決均足資遵循。被告乙○○與同案被告巫惠鈴共犯如附表編號一至五所示之販賣第一、二級毒品既遂罪之犯罪所得（詳如各該附表所示），均應基於共同正犯間之「連帶沒收、連帶抵償主義」，而於各該罪名之主文項下，諭知被告乙○○應就上開犯罪所得與同案被告巫惠鈴連帶沒收之，如全部或一部不能沒收則連帶抵償之旨。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號刑事判決參照）。是以本院所宣告沒收者，既為被告乙○○因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地。至於未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）則屬特定之物，參諸前揭判決見解，本院尚無諭知連帶沒收之必要。然就追徵價額部分，事涉共同正犯間連帶負責之法理，且應避免重複追徵，故於全部或一部不能沒收時，仍應諭知向被告乙○○及同案被告巫惠鈴連帶追徵價額。
㈤又扣案之甲基安非他命吸食器1組，係被告乙○○所有並供
其施用第二級毒品所用，此據被告乙○○於101年5月31日原審訊問時供述甚詳，應依刑法第38條第1項第2款之規定，在諭知其施用第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收之。
八、不予沒收部分：㈠其餘所查扣之不含毒品成分之白色粉末1包（淨重1.2公克）
、門號為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各1張、三星牌行動電話、ＧＦＩＶＥ行動電話、ＭＯＢＩＡ行動電話各1支、美娜水6支、預付卡、悠遊卡、無線網卡各1張、高鐵車票2張、同案被告巫惠鈴包包1個、現金14萬6千5百元等物，均查無其他積極證據足認與本案犯罪有何關聯；另注射針筒6支、杓子3支、靜脈束帶1條、葡萄糖4包等物，依被告乙○○於101年5月31日原審訊問時所述，均係供其施用第一級毒品犯罪所用，亦非供本案之犯罪工具，本院自不得於本案中遽予諭知沒收上開物品。
㈡另於同案被告巫惠鈴上址居所查扣之海洛因7包（驗餘淨重4
.14公克），據同案被告巫惠鈴於101年5月31日原審訊問時供稱：上開毒品是買來要供自己施用等語，業已否認此部分扣案毒品係前揭販賣後之剩餘。參以被告乙○○與巫惠鈴2人於本案中最後1次交易第一級毒品海洛因既遂之時間為101年2月28日，距離上開毒品於101年4月5日為警查獲時止，相隔已達1月有餘，同案被告巫惠鈴自有可能於該段期間內另行購入海洛因以供自己施用。由此觀之，上開查扣之海洛因7包應非供被告乙○○與巫惠鈴2人涉犯本案販賣第一級毒品既遂罪後所剩餘，而係同案被告巫惠鈴另因施用所需，自行或委由被告乙○○購入以供施用，難認與前揭犯罪有何關聯，本院自無從於本案中諭知沒收銷燬之（按無主刑即無從刑，此部分應於巫惠鈴所涉施用毒品案件中依法處理）。
㈢再員警所查扣之分裝袋一包，雖係被告乙○○所有之物，然
經詢之被告乙○○則供稱，係其之前施用時分裝海洛因及甲基安非他命所用，這些袋子都是使用過的，不是用來分裝販賣甲基安非他命的（見本院102年8月7日審判筆錄），此外復查無其他積極證據足以證明係供本案犯罪（包括販賣及施用）所用之物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第50條第1項但書（修正後）、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國102年8月28日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘部分均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國102年8月28日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────┬────┬──────┬────┬─────────┐│編號│時間│販賣對象│販賣地點│販賣價格│主文│││（民國）│││(新臺幣)││├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│一│101年2月28│戊○○│臺中市西屯區│以3000元│乙○○共同販賣第一│││日凌晨3時3││忠義街118號│之價格販│級毒品，累犯，處有│││9分後之某││樓下（由王進│賣第一級│期徒刑柒年拾月。未│││時許││禧、巫惠鈴使│毒品海洛│扣案之販賣第一級毒│││││用門號為0919│因予張蕙│品所得財物新臺幣叁│││││215931號行動│姍│仟元與巫惠鈴連帶沒│││││電話聯繫販毒││收之，如全部或一部│││││）││不能沒收時，以其與│││││││巫惠鈴之財產連帶抵│││││││償之。未扣案之門號│││││││0000000000號行動電│││││││話壹支（含SIM卡壹│││││││張）沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其與巫惠鈴連帶追│││││││徵其價額。│├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│二│101年2月23│丁○○│臺中市○○路│以1000元│乙○○共同販賣第二│││日凌晨2時││與河南路口（│之價格販│級毒品，累犯，處有│││44分後之某││由巫惠鈴使用│賣第二級│期徒刑叁年捌月。扣│││時││門號為092242│毒品甲基│案之序號為00000000│││││5448號行動電│安非他命│014191號行動電話壹│││││話聯繫販毒）│予丁○○│支（含門號00000000│││││││48號SIM卡壹張）、│││││││電子磅秤壹臺，均沒│││││││收之。未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得財物│││││││新臺幣壹仟元與巫惠│││││││鈴連帶沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其與巫惠鈴之財│││││││產連帶抵償之。│├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│三│101年2月29│丁○○│南投縣草屯鎮│以1000元│乙○○共同販賣第二│││日下午6時││「好樂迪KTV│之價格販│級毒品，累犯，處有│││40分後之某││」（由巫惠鈴│賣第二級│期徒刑叁年捌月。扣│││時││使用門號為│毒品甲基│案之序號為00000000│││││0000000000│安非他命│014191號行動電話壹│││││號行動電話聯│予丁○○│支（含門號00000000│││││繫販毒）││48號SIM卡壹張）、│││││││電子磅秤壹臺，均沒│││││││收之。未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得財物│││││││新臺幣壹仟元與巫惠│││││││鈴連帶沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時│││││││，以其與巫惠鈴之財│││││││產連帶抵償之。│├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│四│101年3月6│丙○○│臺中市○○路│以3000元│乙○○共同販賣第二│││日下午6時││與軍功路口之│之價格販│級毒品，累犯，處有│││44分後之某││統一便利超商│賣第二級│期徒刑叁年拾月。扣│││時││（由巫惠鈴使│毒品甲基│案之序號為00000000│││││用門號為0922│安非他命│014191號行動電話壹│││││425448號行動│予丙○○│支（含門號00000000│││││電話聯繫販毒││48號SIM卡壹張）、│││││）││電子磅秤壹臺，均沒│││││││收之。未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得財物│││││││新臺幣叁仟元與巫惠│││││││鈴應連帶沒收之，如│││││││全部或一部不能沒收│││││││時，以其與巫惠鈴之│││││││財產連帶抵償之。│├──┼─────┼────┼──────┼────┼─────────┤│五│101年3月13│丁○○│臺中市西屯區│以1000元│乙○○共同販賣第二│││日下午6時4││太原路與西屯│之價格販│級毒品，累犯，處有│││4分後之某││路口「運動家│賣第二級│期徒刑叁年捌月。扣│││時許││飯店」前（由│毒品甲基│案之第二級毒品甲基│││││巫惠鈴使用門│安非他命│安非他命叁包（含外│││││號為00000000│予丁○○│包裝袋叁個，驗餘合│││││48號行動電話││計淨重零點肆陸零肆│││││聯繫販毒）││公克）均沒收銷燬之│││││││。扣案之序號為3591│││││││0000000000號行動電│││││││話壹支（含門號0922│││││││425448號SIM卡壹張│││││││）、電子磅秤壹臺，│││││││均沒收。未扣案之販│││││││賣第二級毒品所得財│││││││物新臺幣壹仟元與巫│││││││惠鈴應連帶沒收之，│││││││如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與巫惠鈴│││││││之財產連帶抵償之。│└──┴─────┴────┴──────┴────┴─────────┘