裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上字第218號民事判決
裁判日期：民國102年01月08日
裁判案由：清償借款等
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第218號上訴人 林佳霖 訴訟代理人 呂勝賢 律師被上訴人飛象文化事業有限公司兼法定代理人 顏明昌 共同訴訟代理人 張仕賢 律師上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國101年3月29日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2541號第一審判決提起上訴，本院於101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人與被上訴人顏明昌於民國85年間為籌設被上訴人飛象
文化事業有限公司（下稱飛象公司）因而約定：飛象公司之資本額為新臺幣（下同）600萬元，由上訴人與顏明昌各出資二分之一即300萬元，另由訴外人 吳忠信 以技術入股百分之一即6萬元部分，亦由上訴人與顏明昌各負擔二分之一即3萬元之出資。上訴人陸續提供832萬元，約定其中300萬元作為投資款、其餘532萬元則屬於飛象公司之借款，顏明昌並保證應將上訴人投資款以外之金額用於飛象公司籌設運作開銷之用，如有私自挪作其他用途則由顏明昌負一切賠償責任。飛象公司核准設立登記之資本額僅為500萬元，並登記上訴人、顏明昌、吳忠信之出資額依序各為2,475,000元、2,275,000元、5萬元。故上訴人交付之832萬元，扣除入股飛象公司之出資額2,475,000元、顏明昌在86年間返還上訴人兩紙未兌領之臺支支票合計82萬元後，飛象公司尚應返還向上訴人之消費借貸款5,025,000元，而顏明昌亦應依上開書據之承諾返還上訴人5,025,000元，被上訴人基於不同之發生原因對上訴人各負全部之給付，其二人就上開5,025,000元債務要屬不真正連帶債務關係。另外，吳忠信已於92年6月7日死亡，顏明昌將吳忠信之出資額全數登記為其所有，使顏明昌由原來之出資額2,275,000元增加為2,325,000元，然而，吳忠信出資額之半數即25,000元依約應為上訴人所有，顏明昌應依侵權行為之規定對上訴人負損害賠償責任，亦即應將其中25,000元之出資額登記為上訴人所有。㈡「原證1」85年10月1日書據上文件字跡為噴墨方式列印輸出
，顏明昌身分證影本圖文為雷射方式列印輸出，反可推證係非出於同一時間由同一印表機列印製作，而為真正；由顏明昌簽寫「飛象文化事業有限公司」等文字及「顏明昌」本人之簽名，並再簽立日期「1997.7.29」等文字內容，均係接續而且位置適當，顯係顏明昌連續親自書寫並用印，原證4號同意書上之飛象公司及顏明昌之印文應係真正。再以肉眼即足比對原證4號同意書上之「顏明昌」印文，與原證1號書據上之「顏明昌」印文係相符而屬同一印章，足認系爭「原證1」85年10月1日書據確為真正。而被上訴人對上訴人提出偽造文書案件之告訴，經檢察官不起訴處分在案，亦認定系爭書據並非上訴人所偽造而確為真正，顏明昌知悉且承認其上「顏明昌」之印章印文之效力。上訴人嗣又尋得顏明昌於85年11月26日填載之「中華民國國際準書號中心出版者識別號資料單」其上並有填表人顏明昌之簽名及印文乙枚，上開之顏明昌印文以肉眼核對亦與原證1號書據上之顏明昌印文，及原證4號同意書上之顏明昌印文，均屬相同，顯再足以推證原證1號之文書確屬真正。
㈢被上訴人於原審所提之被證14號「飛象文化事業有限公司印
章型式與使用時間與使用範圍」係被上訴人臨訟製作，被證18之2紙「估價單」上之印文印章，亦極有可能係被上訴人事後臨訟才蓋用，其是否真正均有爭執，即使上開「估價單」與系爭「同意書」內有關飛象公司之印文，存有顯著不同，亦無法即推認系爭同意書上之飛象公司之印文非真正。另案顏明昌之胞兄 顏明祥 與上訴人間之臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）96年度訴字第377號塗銷所有權移轉登記事件，上訴人係主張原登記為顏明祥所有之系爭房地用作抵償債務而設定抵押權及移轉登記予上訴人乙事沒有其他書面契約，非指上訴人與顏明昌、飛象公司間之債務沒有書面契約或其他證據。有關本件之金錢往來過程等係85年間之事情，距93年間上訴人偶然發現顏明昌涉嫌侵占股東吳忠信股權乙事，已近8年時間，因時日久遠，上訴人忘記並不確定有系爭原證1號之書據簽立及交付乙事，乃事後陸續才發現原證1號之書據及其他相關事證，從上訴人所提諸文書事證，足佐證確為被上訴人所親自書立之文書憑據，絕非上訴人臨訟偽造。
㈣訴之聲明：1.被上訴人應各給付上訴人5,025,000元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉前項任一被上訴人為給付，在其他被上訴人於清償範圍內同免給付責任。⒊顏明昌應將所有飛象公司登記出資額之25,000元變更登記予上訴人所有。⒋願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠顏明昌與上訴人為大學同班同學、且為男女朋友，於85年間
共同設立被上訴人飛象公司，嗣雙方於95年初分手，此後，上訴人即以「訴訟」作為報復顏明昌之手段。上訴人在先前各該訴訟中雖仍持續主張被上訴人積欠上訴人款項等語，惟從未提出上開「顏明昌於85年10月1日所書立之書據」為證，直到本件訴訟始提出，顯然不合常理。飛象公司無向上訴人借款情事，顏明昌亦未於85年10月1日書立上開書據交付上訴人；另外，吳忠信在飛象公司登記之出資額5萬元部分，係吳忠信對飛象公司之實質出資，並非單純人頭，上訴人並無權利請求顏明昌將對飛象公司25,000元之出資額變更登記予上訴人所有。
㈡上訴人提出之「85年10月1日」字據、「1997年7月29日同意
書」及85年11月26日出版者識別號資料單上面之「顏明昌」及「飛象文化事業有限公司」印章及印文都是上訴人所盜刻偽造。上訴人乃盜用經濟部中部辦公室於98年7月2日以書函寄送予本院98年度上訴字第1307號偽造文書案件之「飛象文化事業有限公司」之公司登記卷宗內之88年6月14日飛象公司申請公司變更登記之文件中之顏明昌之76年10月16日補發身分證【正、反面】影本1張，並製作出原證1號之「立據日期民國85年10月1日」之字據所貼用之顏明昌身分證正反面影本並盜刻顏明昌印章一枚蓋用於該「立據日期民國85年10月1日」之字據上，否則何以該字據上只有「顏明昌」之印文，卻沒有顏明昌之簽名？另案臺中地院96年度訴字第377號顏明祥請求上訴人塗銷所有權移轉登記事件，衍生出臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）97年度偵字第853號偽造文書案件，經臺中地院97年度易字第1555號刑事判決，又經本院98年度上易字第768號刑事判決，在該四個不同階段之案件中，上訴人均有主張：「顏明昌向被告林佳霖借款投資飛象公司及借款予飛象公司營運之用」云云，上訴人卻從來都沒有提出原證1號之85年10月1日字據作為佐證之用。倘若上開字據為真，何以上訴人不在前開案件中提出作為佐證？㈢上訴人請求「顏明昌應將所有飛象公司登記出資額之25,000
元變更登記予上訴人所有」一項，違反公司法之強制規定，不能實現，欠缺保護之必要。況且，上訴人主張顏明昌在吳忠信死亡後，將吳忠信對飛象公司之出資額5萬元股份侵吞入己乙節，縱然屬實，則顏明昌所侵害者應屬吳忠信之繼承人相關權利，其得請求顏明昌負侵權行為損害賠償責任（回復原狀）者，應為吳忠信之繼承人、而非上訴人個人。
㈣答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明如下：
㈠上訴人部分：1.原判決廢棄。2.被上訴人應各給付上訴人5,
025,000元本息。3.前項任一被上訴人為給付，其他被上訴人於清償範圍內同免給付責任。⒋顏明昌應將所有飛象公司登記出資額之25,000元變更登記予上訴人所有。⒌願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡被上訴人部分：1.上訴駁回。2.若受不利判決，願供擔保請宣告免假執行。
四、兩造於原審協議簡化爭點，本件不爭執事項如下（見原審卷第152頁背面筆錄）：
㈠本件上訴人依據消費借貸契約法律關係，請求飛象公司給付
如上訴聲明第二項所示。依據原證一所示之承諾書據請求顏明昌給付如上訴聲明第二項所示。被上訴人所負為不真正連帶債務。另依侵權行為法律關係請求如上訴聲明第四項所示。
㈡兩造同意下列事實為真正，法院得逕採為判決之基礎：
1.上訴人與顏明昌等人於85年間籌組設立飛象公司，並於85年11月14日經主管機關核准設立登記。
2.飛象公司在設立之初，登記上訴人出資額為2,475,000元、顏明昌之出資額為2,275,000元、吳忠信之出資額為5萬元，其餘股東姓名暨其出資額詳如原證二之公司章程所示。
3.飛象公司之股東吳忠信於92年6月7日死亡後，其出資額5萬元股份移轉登記予顏明昌。
五、本院得心證理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民
事訴訟法第277條定有明文。又印章如屬真正，而係為他人所盜用，則主張被盜用者，應負舉證責任；反之，如主張印章係被他人偽造者，則主張印章真正者，應負舉證責任。最高法院著有92年度台上字第177號判決足資參照。次按金錢消費借貸之成立，不僅要有借款之交付，亦須兩造當事人間有借款之合意，欠缺其一，即無金錢消費借貸可言，而請求返還借款之訴訟當事人，自應就借款合意及借款之交付負舉證責任，若未盡其舉證之責，即應受敗訴之判決。上訴人主張被上訴人飛象公司向其借款乙節，雖據其提出原證一即顏明昌（即飛象公司之法定代理人）在85年10月1日所書立之書據為證（見原審院卷第9頁、本院卷第87頁），然已為被上訴人所否認，並辯稱該書據內「顏明昌」印文係上訴人所偽造等語，依上說明，應由上訴人負證明該印文為真正之責。
㈡上訴人提出主張為被上訴人顏明昌在85年10月1日所作成之
上開書據，經觀其內容係以機器打字印製、並黏貼「顏明昌」之身分證影本及蓋用「顏明昌」印文而作成，通篇並無任何顏明昌書寫之文字。又原法院依聲請將該文書送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：該文件之字跡（除顏明昌之身分證影本外）不排除為噴墨方式列印輸出之可能，而該文件所黏貼之顏明昌身分證影本圖文則研判為雷射方式列印輸出；至於該書證作成時間、顏明昌身分證影本紙質新舊、裁切邊為新舊之切割以及顏明昌身分證影本黏貼之製作年份、「顏明昌」印文蓋印年份、文書內所使用字型之文書軟體為何、是否存在於85年間之電腦系統中等，均無法鑑定等語，有內政部警政署刑事警察局101年1月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定說明一、二附卷足憑（見原審卷第198至199頁）。由此可見，上開書據內容係以噴墨方式列印輸出，而該文書所黏貼之「顏明昌」身分證影本則為雷射方式列印輸出，倘若該文書確實是在85年10月1日，同時列印文書之文本後黏貼顏明昌之身分證影本並蓋印而作成，何以文書之文本係以噴墨方式列印輸出、而所黏貼之「顏明昌」身分證影本則為雷射方式列印輸出，似與一般常情有違。
㈢上訴人雖又提出原證4之飛象公司在86年7月29日所書立之同
意書（見原審卷第189頁、本院卷第88頁），及85年11月26日出版者識別號資料單（見本院卷第89、90頁），並聲請將原證1文書內之「顏明昌」印文與原證4文書內「顏明昌」印文、85年11月26日出版者識別號資料單上面之「顏明昌」印文送請鑑定是否相同，以證明原證1書據確為顏明昌所書立等語。惟查：
⒈被上訴人對於原證4「同意書」以手寫方式書立之內容確為
顏明昌所為乙節，雖然自認，惟仍否認稱該「同意書」內所蓋用之「飛象文化事業有限公司」、「顏明昌」印文之真正。核飛象公司自設立後迄今歷年所使用之印章印文情形，有被上訴人提出之被證14「飛象文化事業有限公司印章型式與使用時間與使用範圍」一件在卷足憑（見原審卷第215頁），而原證4「同意書」內所蓋用「飛象文化事業有限公司」之印文，經以肉眼與飛象公司設立迄今歷年所使用之印章印文逐一比對結果，乃與其中編號⑪印文看是相似，但經套繪後發現其上「飛」字有所差異（參本院卷第241頁背面筆錄），二者尺寸及邊框大小、文字與左右邊框的相對位置與連接位置均略有不同，實難認為原證4「同意書」內所蓋用飛象公司之印文確屬真正。
⒉又觀原證4「同意書」記載內容，無非係飛象公司在86年7月
29日向訴外人大正汽車股份有限公司（下稱大正公司）表示，同意其以更換車體外殼之方式修理飛象公司所有車牌號碼「M3－5057」汽車因車禍所造成之損壞等情，而在飛象公司於86年7月29日表示同意之前，大正公司曾於同年7月19日、同年7月21日兩度提供該汽車之修復估價單予飛象公司簽署確認等情，亦有被上訴人提出之被證18「估價單」2紙附卷足憑（見原審卷第272至273頁），審視該「估價單」與「同意書」內有關飛象公司之印文，其間存有顯著不同，且經原審提示兩造後，兩造對於各該印文存有顯著不同乙節，亦不爭執（見原審卷第265頁筆錄），由此益見，原證4「同意書」內所蓋用被上訴人之印文，要非無疑，否則，何以飛象公司與大正公司就同一件汽車修理事宜，相關連繫文書內所蓋用飛象公司之印文大相逕庭。而被上訴人在86年間根本無從預見十餘年後將發生本件訴訟，應無在86年間即預為準備，刻意在兩份文書內分別蓋用均屬於飛象公司之不同印文之可能性。又飛象公司85年11月26日出版者識別號資料單已銷毀，有國家圖書館101年7月16日臺圖書字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第179頁），據此以觀，在上訴人舉證證明原證4「同意書」內所蓋用被上訴人印文確屬真正以前，上訴人復聲請將原證1與原證4及出版者識別號資料單等文件內所蓋用之「顏明昌」印文是否相符乙節，送請鑑定，核無必要。
⒊再按獨立民事訴訟之裁判不受刑事判決認定事實之拘束，臺
中地檢署檢察官100年度偵字第23143號不起訴處分書（業經發回續查），固認定系爭原證1號85年10月1日書據並非上訴人所偽造而確為真正，顏明昌知悉且承認其上「顏明昌」之印章印文之效力等情，惟上訴人既未能舉證證明原證1文書、原證4「同意書」內所蓋用被上訴人印文確屬真正，即不能以前開刑事不起訴處分書所認定之事實，為不利被上訴人之判斷。
㈣又被上訴人抗辯上訴人與顏明昌在95年初發生嚴重爭吵因而
分手，此後，上訴人即陸續對顏明昌提起訴訟等情，已為上訴人所不爭執，且上訴人亦自承其間在93年間已有糾紛、爭訟等情（見原審卷第265頁筆錄）。據此，倘若顏明昌果真曾於85年10月1日書立如原證1所示之書據交付上訴人，且事後並未依約履行，則上訴人早與顏明昌交惡後陸續對顏明昌提起多件訴訟，何以遲遲不提出本件原證1之書據以主張權利，而遲至100年9月間始對被上訴人提起本件請求清償借款與賠償損害之訴訟？上訴人相關應對進退與處置情形，與所主張顏明昌交付原證1書據之過程，殊與一般常情有違，要難採信。
㈤此外，上訴人即未再舉何證據證明飛象公司曾向上訴人洽借
款項、以及顏明昌曾書立如原證1所示書據交付上訴人，其所為主張，尚難採信。從而，上訴人依據消費借貸、原證1所示書據之法律關係請求被上訴人分別各清償5,025,000元本息，均屬無據，應予駁回。另外，上訴人主張顏明昌在吳忠信死亡後，將吳忠信對飛象公司之出資額5萬元股份侵吞入己乙節，得請求顏明昌負侵權行為損害賠償責任（回復原狀）者，應為吳忠信之繼承人，而非上訴人個人，上訴人依據該事實請求被上訴人將吳忠信對飛象公司出資額半數之股份移轉登記予上訴人所有，於法亦有未洽，礙難准許。
㈥綜上所述，本件上訴人之請求，均為無理由，應予駁回。又
上訴人之訴既無理由而應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月8日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官黃禎祥中華民國102年1月8日