臺灣高等法院111年度上訴字第2717號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2717號刑事判決

裁判日期：民國111年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2717號上訴人即被告 廖有益 指定辯護人 陳怡勝 律師（義務辯護律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴緝字第16號，中華民國111年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第36509號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決之刑撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑貳年陸月。
事實及理由
一、本案係刑事訴訟法第348條在民國110年6月18日修正施行後，於111年7月26日繫屬本院，應適用修正後即現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，被告廖有益及其辯護人明示僅就科刑部分提起上訴（本院卷第179頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院自僅就原判決關於刑之部分審理，至於未表明上訴之原判決犯罪事實部分並非本院審判範圍，連同認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪法條，均引用原審判決書之記載（如附件）。
二、刑之加重、減輕㈠刑法第47條第1項之裁量
被告前因先後犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院106年度審簡字第585號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日，106年7月28日確定；106年度審易字第2117號判處有期徒刑7月，106年11月29日確定；上開2罪於108年6月25日，經同院以108年度聲字第1164號裁定定應執行有期徒刑1年，108年10月14日縮刑期滿執畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑。其在5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，固合於累犯規定，然被告前犯施用毒品罪，與本案販賣毒品之犯罪型態及手法(自用、販賣毒品予他人並不相同)、罪質與侵害法益(施用毒品雖然有侵害公共法益，但主要侵害自己的身體健康，販賣毒品則具毒品流通之隱患）均有不同，尚難遽認被告具有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情形，故除法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其他部分亦裁量不予加重。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用
被告於偵查及審判中均自白本案販賣毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈢刑法第59條之適用
⒈按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科
刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，刑度甚重。然同為販賣第二級毒品之人，其犯罪情節未必盡同，縱經被告於偵查及審判中均自白犯罪，而有修正前同條例第17條第2項規定之適用，倘依其情狀處以減輕後之最低刑（有期徒刑3年6月）以下刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，仍非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⒉考量被告於本案販賣第二級毒品之過程中，係依當時之女
友 楊昕怡 （業於110年10月死亡，經判決公訴不受理確定）通知，出面交付毒品並收取價金；其所交付之第二級毒品甲基安非他命數量約1公克，約定價金3,000元，其中1,000元因與楊昕怡先前之借款進行扣抵，故被告實際經手款項為2,000元，且已交予楊昕怡，以上情節均經原判決認定在案。惟被告所犯為最輕法定刑7年以上有期徒刑之罪，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑範圍仍在有期徒刑3年6月以上，衡酌被告之客觀犯行與主觀惡性等具體情狀，不無情輕法重，即使科以最低刑度猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情之特別情形，檢察官於本案科刑辯論時，亦請減輕被告之刑（見本院卷第189頁），爰依刑法第59條規定，酌減被告之刑，並依刑法第70條規定遞減之。
三、撤銷改判之說明㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟按
被告之具體犯罪情狀，應依刑法第59條酌減被告之刑，已如前述，原判決認無該條酌減規定之適用餘地，即有未洽。被告據此指摘原審判決量刑不當，而就原判決之刑部分提起上訴，其上訴為有理由，應由本院撤銷並改判之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品甲基安
非他命之數量、金額、所造成毒品流通之危害程度、犯罪分工情節，暨其曾犯施用毒品罪經執行完畢等前科素行、自述之智識程度、家庭生活、經濟情況，與犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國111年9月29日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官蕭世昌法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韻如中華民國111年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。