裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第525號刑事判決
裁判日期：民國90年07月25日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第五二五號潛
上訴人即被告甲○○選任辯護人鄭慶海律師右列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第三八八號中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一二八四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係名家美興業有限公司（以下簡稱名家美興業公司）之負責人，取得之商標圖樣為如附件一所示之商標（註冊號數：第00000000號，專用期間：自民國八十九年三月十六日起至九十九年三月三十五日止），明知附件五之「名佳美」商標，係名佳美股份有限公司（以下簡稱名佳美公司）業已向經濟部中央標準局申請註冊，取得「名佳美」之服務標章專用權在案，並指定使用於超級市場、百貨公司等營業種類之服務標章（由華力柔實業股份有限公司轉讓予名佳美公司，並於民國八十七年一月十三日提出申請，註冊號數：第00000000號，專用期間：自民國八十八年六月一日起至九十八年五月三十一日止），詎甲○○未經商標權人之許可或同意，竟意圖欺騙他人並基於概括之犯意，連續自八十八年五月起在台南市○○路○段○○○號營業所，於同類營業之招牌、貴賓卡、廣告型錄上使用近似於「名佳美」服務標章之「名家美」名稱（詳如附件二、
三、四所示），誤導消費者以為在上址之營業活動係由名佳美公司所提供之服務，且經名佳美公司去函通知停止使用後，仍繼續使用中。
二、案經名佳美公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有違反商標法犯行，辯稱：伊於八十七年十月三日以名家利企業有限公司聲請設立登記，惟因與他公司之名稱相近，始於同年月十七日改用名家美興業公司之名稱，嗣於八十八年四月十三日復變更登記公司名稱為名家美精品公司，且伊所經營之名家美精品公司係加入台南市日用雜貨公會。又告訴人取得「名佳美」服務標章之專用權，係自八十八年六月一日起，故其被告取得之公司名稱（含變更部分）及營利事業登記在先，伊為係善意使用，應不受服務標章專用權效力拘束，再被告以「名家美」或「名家美精品」發貴賓卡、型錄僅係招攬之商業行為，並無假冒之意思云云。
二、前揭事實，業據告訴人名佳美公司指訴歷歷，被告亦不否認使用附件二、三、四所示於其招牌、貴賓卡、廣告型錄等事。而告訴人名佳美公司取得附件五附示「名佳美」商標，係於八十七年一月十三日即申請註冊取得使用（由華力柔實業股份有限公司轉讓予名佳美公司，並於八十七年一月十三日提出申請，註冊號數：第00000000號，專用期間：自八十八年六月一日起至九十八年五月三十一日止），被告名家美興業公司取得如附件一所示之服務標章（註冊號數：第00000000號，專用期間：自民國八十九年三月十六日起至九十九年三月三十五日止），均有中華民國服務標章註冊證影本、商標公報影本在卷可稽。經本院函示經濟部智慧財產局認「二者在外觀、觀念上，予人印象迥然不同，並無產生混淆誤認之虞，應非屬近似之標章」，有經濟部智慧財產局九十年五月二十四日智商○九八○字第九○○○四四○二八號函可稽。而被告使用附件二、三、四所示於其招牌、貴賓卡、廣告型錄，核與告訴人之附件五所示「名佳美」商標，經經濟部智慧財產局認「本件附件二、三及附件四，除註冊第一二一六七二號服務標章圖樣外，並有『名家美精品批發』、『名家美精品金華店』等文字之標示，其中『精品批發』、『精品金華店』係為一般說明性文字，『名家美』為其辨識來源之主要部分，若作為標章圖樣申請註冊，易與註冊第一○九八五七號服務標章圖樣之中文『名佳美』讀音相混同，施以普通所用之注意，難謂無產生混同誤認之虞，依本局行政審查觀點，應屬近似之標章。」有上開經濟部智慧財產局九十年五月二十四日智商○九八○字第九○○○四四○二八號函可稽。又告訴人名佳美公司於八十三年元月一日即在被告目前經營之「名家美」地址（即台南市○○路○段○○○號），向被告兄長租屋經營「名佳美」，迄於八十七年十二月三十一日間始遷移他處繼續營業，被告嗣後乃於告訴人公司設立之原址經營「名家美」商號等情，亦有告訴人所提房屋租賃契約及照片一幀附卷可參，證以「名佳美」之標章業為華力柔實業股份有限公司在台南地區使用於百貨、超級市場業多年，且信用良好、商譽卓著，所提供之上開營業服務，廣為消費者所信賴，均指定使用於同類之營業，且告訴人於被告公司開幕前，曾以存證信函告知，有存證信函附卷足憑，被告自難推稱不知情，而按服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。被告於其招牌、廣告型錄、貴賓卡印製有「名家美」字樣，詳如附件二、三及四所示，亦經原審當庭勘驗屬實，並有廣告型錄三張及貴賓卡一只在卷足參，將被告所使用之「名家美」服務標章，與前開告訴人註冊第00000000號服務標章之部分「名佳美」，異時異地隔離觀察，其讀音完全相同，且前後二字更無差別，確有使人發生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章。況被告係於告訴人公司原設立地址經營之「名家美」，僅此一家並無分店，告訴人經營之「名佳美」，則有多間分店，為被告與告訴人供承無訛，並有廣告型錄附卷足憑，被告郤於「名家美」廣告型錄上註記「台南金華店」，足以使人相信該「名家美」為告訴人「名佳美」之分店，其欺騙他人之主觀犯意，更屬明顯。被告雖辯稱：伊使用該商標係善意使用等語，按商標法第二十三條第二項規定「申請商標註冊前」之善意使用應只「申請註冊日」之前，而非指「註冊日」之前，有經濟部中央標準局八十七年六月十六日台商九八○字第二○九四○號函在卷足參，而告訴人早於八十七年一月三日智慧財產局申請「名佳美」之服務標章，有商標公報在卷可參，核與被告所辯：申請設立登記日期八十七年十月三日，時間提早約為十月，尚與善意使用無涉。末查公司名稱之申請核可僅係一般之行政程序，倘被告明知為他人之商標而執意使用，尚難據為主張阻卻不法意圖之手段，故經濟部及市政府是否核准被告以「名家美」商號之名稱使用及營利事業登記，與該商號之看板是否侵害他人服務標章一事無涉，自不得以被告業經前開登記，即認無侵害告訴人之服務標章。綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告意圖欺騙他人，於有關同一商品之廣告，附加近似於他人註冊服務標章而陳列、散布，依商標法第七十七條所定關於服務標章依其性質準用該法有關商標之規定結果，應依該法第六十二條第二款處斷。其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又前開廣告型錄及貴賓卡，並非用以販售之商品，其於廣告型錄及貴賓卡上使用近似於告訴人前開服務標章之字樣，僅係用以廣告而散布，公訴人認被告上開行為，係犯同法第六十二條第一款之罪，尚有未洽，應予變更。
四、原審審酌被告無視他人投注智慧、心力經營所得之成果而加以剽竊及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度及現已申請暫停歇業等一切情狀，適用刑事訴訟法第三百條、商標法第七十七條、第六十二條第二款、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一條前段、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以資懲儆。復以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑肆年，以勵自新。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李培薇中華民國九十年七月二十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第七十七條：服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。
商標法第六十二條第二款：意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖
、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。