裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(六)字第174號刑事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度重上更(六)字第174號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人洪崇欽律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院88年度訴字第2250號中華民國89年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第19153號），提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。緩刑參年。
事實
一、丙○○係台中縣豐原市公所工務課之技士，負責台中縣豐原市違章建物之查報、公共設施用地徵收補償之查估、及公共工程拆除合法建築物剩餘部分就地整建申請案件之審核業務，為依據法令從事於公務之人員。
二、緣案外人 林阿塗 （即同案被告丁○○之父）所有坐落台中縣豐原市○○段○○○號土地（重測前為同市○○○段六○三之四號土地），係台中縣豐原市○市○○道路之預定用地，林阿塗於民國（下同）七十年三月間，因見短期間之內，台中縣豐原市公所並無開闢道路計劃，乃依據「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，並立具經過台灣台中地方法院公證處認證，其內容載明：「．．建峻後，倘有接獲政府開闢或其他設施使用通知，定在期限內絕無異言，不要求任何補償，拆除復原回歸政府屬實」等文字之切結書一件，向台中縣政府申請在上址建造一間鋼架造之臨時停車場（係一層建物，面積為一六一平方公尺），經台中縣政府審查許可，且經林阿塗僱工興建完成之後，台中縣政府乃於七十年六月二十四日，以七○建都字第八七三一九號函核發上開臨時停車場之使用執照（即七○建都營使字第一三八八號臨時建築物使用執照）。嗣於七十七年至八十三年間，台中縣豐原市公所辦理該市第十之十四號計畫道路（即豐陽路）之新闢工程，林阿塗所有上開地號之土地，即屬前述計畫道路用地之徵收補償範圍，且於七十九年四月十二日被豐原市公所徵收。
三、惟林阿塗之子丁○○自七十年間起，即在上址經營「輪業汽零件行」，從事各種汽車零件之買賣，其因見台中縣豐原市公所已於七十九年七、八月間，通知林阿塗須於八十年九月之前，自行將坐落上開被徵收土地上之臨時停車場，無償拆除（否則該棟建物將遭查報拆除），致使該汽車修配廠不能在上址續行營業。為此，丁○○乃於七十九年十二月底至八十年三間，在上開被徵收土地之相鄰土地，即其父所有坐落台中縣豐原市○○段○○○號之土地（重測前為同市○○○段六○三之三四號土地，後於八十年七月二十五日辦理所有權移轉登記為丁○○所有）上面，未經申請建造執照而擅自僱工興建二層違章建築一棟（建物造價為新台幣四十三萬七千元），以便安置「輪業汽車零件行」汽車修配之機具，完工後亦未取得使用執照，即將該機具搬至新建建物中，而擅自使用該建物。惟此棟新建之建物於建造時，並未申請取得建築許可文件。依照建築法第八十六條第一、二項之規定，其擅自建造之行為，主管機關可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，必要時並得強制拆除該建築物；另擅自使用之行為，主管機關亦可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，其有同法第五十八條（指建築物施工中所發現）之情事之一者，並得封閉該建築物，限期修改或強制拆除。丁○○因知如循建築法規定向台中縣政府申請建築物補照作業，將立即先被罰處擅自建造及擅自使用之罰款，並有可能被勒令停止使用，或須先拆除不合規定之建物，再依補照程序委請建築師依規定設計、製圖申請建築執照及使用執照，將使其目前使用之營業面積減縮為不足三坪，該「輪業汽車零件行」將無法在原址續行經營，且拆除重建費用將損失甚鉅，而委請建築師另行設計申請補照亦將曠費時日，所可能造成之營業損失不貲，丁○○乃於該二層違章建築建造完成後之八十年三月間，前往台中縣豐原市公所，向丙○○請求協助，找尋最有利之解決方式，以使其能順利取得豐原市○○段○○○號土地上面違章建物之合法使用證明。
四、丙○○在上開八十年三月間接受丁○○之請託後，即由丁○○陪同至上址進行實地勘查，已知上開豐原市○○段○○○號土地與同市○○段○○○號，係屬林阿塗所有不同地號之土地，且原先坐落在豐原市○○段○○○號土地上面之臨時停車場，亦將因此次徵收而全部拆除，另上開臨時停車場之建物，實際亦未跨建至豐原市○○段○○○號土地上面，且上開臨時停車場之建物，與上開豐原市○○段○○○號土地尚有相當距離，且上開博愛段一七六號土地上，已建有上開二層違章建物，上開二層違章建物與上開臨時停車場為不同之建物，亦即豐原市○○段○○○號土地上面，並無上開臨時停車場之拆除剩餘建物，兼以上開豐原市○○段○○○號土地上面之臨時停車場，亦屬林阿塗所有，丁○○實無依據可依林阿塗所有上開豐原市○○段○○○號土地與地上建物被徵收及拆除之事實，請求在上開豐原市○○段○○○號土地上面，依據「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」之優惠規定，聲請建造建物，詎丙○○因同情丁○○之新建違章建築如申請補照，須立即面臨罰鍰，且另遭查獲後，即可能被拆除而無法在原址擺放工具營業謀生，乃對於其主管之事務，為圖丁○○取得上開免受罰鍰之不法之利益，擬藉上述第十之十四號道路闢建機會，由丁○○以建物基地相連接方式，依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」之規定，向豐原市公所申請在豐原市○○段○○○號土地就地整建乙棟二層鋼架造建物，並認為依就地整建方式可避免丁○○前述損失，明知違背法令，仍與丁○○、及 魏秀錦 （以上二人均經本院更二審判處有有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年確定）基於公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，推由魏秀錦依上開現存建物狀況而繪製建物設計圖、平面圖、立面圖、剖面圖、結構圖，及檢附前述座落博愛段二三二號土地臨時建物許可證，捏稱該棟違章建物為前述臨時建物拆除剩餘部分，據以向豐原市公所申請在豐原市○○段○○○號土地上面為就地整建。
嗣丙○○即基於直接圖利丁○○之意圖，在八十年七月三十日受理本件就地整建申請案後，明知上開豐原市○○段○○○號土地上早已動工建築而存在上開二層違章建物，且無依據得以申請就地整建，仍違背法令，在其職務上所掌之「建造執照審查表」公文書之「現地勘察欄」之「建築基地位置與現況是否相符」、及「是否先行動工」項下，依序分別為「相符」、「否」之登載，以分別表示該建築基地現況並無建物及未先行動工之均屬不實之事項，足生損害於台中縣豐原市公所審查上開建造執照申請之正確性。當時擔任台中縣豐原市公所工務課課長之 杜榮仁 ，即因此而於八十年七月三十一日，核准上開建造執照之就地整建申請許可（即第八號就地整建許可）。丙○○嗣即另於八十年八月間，指導魏秀錦及丁○○拆除該違章建物一樓佔用騎樓部份牆壁，及遮蓋地界線上之窗戶，再由魏秀錦於八十年八月二十二日拍攝完工照片，供丙○○據以填製其職務上所掌之本案「使用執照審查表」，丙○○基於上開公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之同一犯意，接續在上開使用執照審查表上捏稱該棟建物為全新完工建物（八十年八月八日開工，同月二十一日完工）之不實事項，再簽由課長杜榮仁核發完工證明，足生損害於台中縣豐原市公所審查上開使用執照申請之正確性。丁○○並因丙○○及魏秀錦之協助，使其所有坐落豐原市○○段○○○號土地上面之二層違章建物一棟，得以於八十年九月間取得八十、九、二建都使字第六號完工證明，據以向台中縣稅捐稽徵處登記合法房屋稅籍及申請修理廠合法營業使用，乃立即迴避受到主管機關依據建築法第八十六條之規定裁處罰鍰，因而獲得新台幣(下同)三萬零五百九十元之不法利益。丙○○並在偵查中，於法務部調查局台中縣調查站人員訊問時，自白其犯行。
五、案經甲○○向法務部調查局台中縣調查站告發，由法務部調查局台中縣調查站移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○，固坦承其於上開時間，係擔任台中縣豐原市公所工務課之技士，負責台中縣豐原市違章建物之查報、公共設施用地徵收補償之查估、及公共工程拆除合法建築物剩餘部分就地整建申請案件之審核業務，為依據法令從事公務之人員，及同案被告丁○○委由同案被告魏秀錦向豐原市公所申請在豐原市○○段○○○號土地上面為就地整建時，伊確有在職務上所製作之「建造執照審查表」之「現地勘察欄」之「建築基地位置與現況是否相符」、及「是否先行動工」項下，依序分別為「相符」、「否」之登載等事實，及在上開「使用執照審查表」上登載該棟建物為全新完工建物（八十年八月八日開工，同月二十一日完工）之事項等情，，惟矢口否認有何犯罪情事，於前審及本院審理時除辯稱：
同案被告丁○○於調查局應訊時，有受疲勞訊問之情事，另伊在調查局應訊時，亦受疲勞訊問，且加上離案發時間久遠，記憶不清楚，才為與事實不符之供述，上開供述均無證據能力云云之外，並以：伊於上開時間，至台中縣豐原市○○段○○○號土地現場履勘時，該處確為空地，並無任何建物，魏秀錦於調查局之供述及告發人甲○○於告發狀之告發內容，均可證實此情，伊在「建造執照審查表」為上開記載，並無不實之處，且林阿塗就上開臨時停車場既領有建物許可使用執照，屬合法之建築物，自可適用就地整建辦法之規定，申請就地整建，縱使上開臨時停車場已被全部拆除，惟此既係為了興闢公共設施，由公權力介入而拆除，其情形與建築法第九條第一款所謂之新建造建築物或將原建築物全部拆除而重新建築，係指起造人平地起樓或汰舊換新之情形不同，當無礙於依照就地整建辦法之規定申請就地整建，同案被告丁○○依法申請，伊依法審查，並依法行政，要無不合，上開豐原市○○段○○○號土地上之建物，因騎樓牆壁占用到騎樓，伊才依法要求同案被告丁○○需拆除一樓佔用騎樓部分牆壁，此完全依法行政，絕無圖利行為，況且七十三年十一月七日建築法修正公布後，因就地整建辦法未立即配合修正，地方政府多沿用該辦法之規定，即全部拆除重建亦受理核准並核發完工證明，足證伊核准本件就地整建，並無任何不法，應不為罪等情詞置辯。
二、證據能力部分：
（一）關於被告丙○○辯稱：其於於調查站所為供述，及同案被告丁○○於調查站所為供述，均係受到疲勞訊問或其他不正方法云云，經查：⑴被告丙○○與同案被告丁○○於本院更二審調查時，供稱：伊等於上開接受調查時間，均在偵訊室內使用午餐及晚餐，該偵訊室亦設有廁所，沒有固定休息時間，沒有刑求，有表示如果承認可以早一點回去，有時會大聲說話等語。被告丙○○另供稱：伊為了避免他日再至調查站進行訊問，確有同意夜間訊問，調查員對相同問題持續訊問，拿出相關證據給我看，時間耗費較多等語（本院更二審卷第三八頁）。⑵證人即調查員 林光男 於本院更二審訊問時結證稱：被告丙○○部分係伊所製作，基本上，被告在該吃飯時間用餐，亦依其需要上廁所，因在相關法規上，除二十四小時移送檢察官之規定外，訊問時間並無明確規定。就本案言，筆錄內容很多，記載後還要與被告確定記載內容，十多小時包括吃飯、上廁所，且在進入夜間後，還徵詢被告是否同意，載明筆錄，伊不記得本案被告是否有要求休息，亦未發現被告有無法接受訊問之情況，如果被告有請求，伊亦會給予適當休息時間或抽煙等語（本院更二審卷第五五頁、第五六頁）。證人即調查員 葉仁傑 於本院更二審訊問時結證稱：丁○○調查筆錄係伊所製作，丁○○有無要求休息，伊已記不清楚，在訊問過程中，亦無印象丁○○是否有因疲累而無法接受訊問情形。常態性而言，被告若有要求，伊均會同意等語（本院更二審卷第五九頁、第六０頁）。⑶本院更二審勘驗被告丙○○於調查站接受訊問之錄影帶，除訊問前後時間（包括用餐及上廁所）確如調查筆錄所載外，並未發現有強暴、脅迫或被告丙○○之身體、精神有明顯不適、疲憊狀況等情（本院更二審卷第一二七頁、第一二八頁）。同案被告丁○○部分，依台中縣調查站九十二年七月三日豐肅字第九二六一五○三二八○號函所示已受潮毀損（本院更二審卷第八五頁），本院無從進一步勘驗其接受詢問之情形，惟證人即同案被告丁○○於本院更三審審理時係具結證稱：調查站所講的，都是調查員半誘導的等語（見本院更三審卷第七四頁），另於本院更五審審理時具結證稱：調查站製作筆錄時有誘導我陳述情形，我回答是我自己的意思回答，但他有先寫草稿、日期給我，再問我是不是這樣等語（見本院更五審第四九、五０頁），依證人丁○○上開所述，係承認其調查站所述係其「自己的意思回答」，僅稱：調查員誘導云云，並未指其遭到疲勞訊問，且丁○○係於八十八年五月十三日接受台中縣調查站人員訊問（被告丙○○則係於同月十四日才接受台中縣調查站人員訊問），同日亦有接受台中縣調查站人員訊問之同案被告魏秀錦堅稱，並無先行動工之情事，並否認犯罪，其在台中縣調查站應訊所為之供詞，與同案被告丁○○在台中縣調查站應訊所為之供詞，完全不同，足見台中縣調查站上開詢問筆錄並未預設相同之回答內容，應係依照被詢問人之回答記載，而就同案被告丁○○在台中縣調查站應訊所為之供詞觀之，關於土地如何獲贈、先前何以事先搭建鐵架二層建物、及搭建上開建物之時間與經過、以及如何辦理就地整建之過程，所供均甚詳細、具體，上開各情顯非台中縣調查站人員可憑空誘導，且台中縣調查站人員與被告丙○○無怨無仇，豈有誘導同案被告丁○○為不實供述藉以構陷被告丙○○入罪之動機？證人丁○○所指遭調查員誘導、或先寫草稿云云，均不足採。⑷被告丙○○、同案被告丁○○上開調查期間，亦確有同意夜間訊問情事，有各該調查筆錄可考，復據被告丙○○於本院前審調查時供明在卷。⑸疲勞訊問非以訊問前後時間為惟一標準，尚涉及訊問人之訊問方法、態度、訊問強度、應訊人應訊時之姿勢（就本件言，被告係與訊問人、筆錄製作人同坐於桌前，其較於公開法庭站立接受訊問，在體力之支付上自較減省），本院綜合上開證據，認尚無證據足以認定有包括以疲勞訊問等不法方法取供情事。⑹綜合上述，被告丙○○、與同案被告丁○○二人在台中縣調查站應訊時所為之自白，並無受到強暴、脅迫、利誘、詐欺，疲勞訊問或其他不正方法之情形，應具證據能力。
（二）本件證人即同案被告丁○○於上開調查站之供述，與其於法院審理時結證之供述，有前後陳述不符之情形（詳見下述），本院審酌其於上開調查站之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較少利害權衡，亦較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於上開調查站詢問時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於上開調查站中之證言自有證據能力。
（三）本件證人即告發人甲○○之告發狀及其於上開調查站所為書面或言詞陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，當事人或辯護人已知上開陳述乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等陳述內容異議，且經辯護人引用為證據（見其辯護狀，本院本審卷第一三一、一三二頁），本院審酌上開陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，其此部分之上開陳述應具有證據能力。
三、經查：
（一）同案被告丁○○之父林阿塗於台中縣豐原市○○段○○○號土地所興建之臨時停車場，並未跨建至同段一七六號土地，且上開建物係林阿塗所有，與丁○○無關，林阿塗所有坐落台中縣豐原市○○段○○○號土地（重測前為同市○○○段六○三之四號土地），係台中縣豐原市○市○○道路之預定用地，林阿塗於七十年三月間，因見短期間之內，台中縣豐原市公所並無開闢道路計劃，乃依據「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，並立具經過台灣台中地方法院公證處認證，其內容載有：「．
．，建峻後，倘有接獲政府開闢或其他設施使用通知，定在其限內絕無異言，不要求任何補償，拆除復原回歸政府屬實」等文字之切結書一件，向台中縣政府申請在上址建造一間鋼架造之臨時停車場（係一層建物，面積為一六一平方公尺），經台中縣政府審查許可，且經林阿塗僱工興建完成之後，台中縣政府乃於七十年六月二十四日，以七○建都字第八七三一九號函核發上開臨時停車場之使用執照（即七○建都營使字第一三八八號臨時建築物使用執照），此有上開土地登記簿謄本、切結書、台灣台中地方法院公證處認證書、林阿塗申請書、上開臨時停車場之位置圖、配置圖、台中縣政府建設局臨時建築許可證、使用執照審查表、請領臨時建築物使用許可證、上開臨時停車場之完工照片等資料，附於扣案之台中縣政府七十年一三八八號建築執照、使用執照案卷可稽。被告丙○○對於此部分事實亦不爭執，上開事實應堪認定。又依上開案卷內附之台中縣警察局豐原市戶政事務所門牌號碼證明書所示，上開臨時建物之門牌號碼為台中縣豐原市○○里○○路○○巷三六之一號。另依據上開臨時停車場之位置圖、配置圖顯示，上開臨時停車場均建於台中縣豐原市○○段○○○號土地之內，與上開豐原市○○段○○○號土地尚有相當距離，足證上開臨時停車場並未跨建至同段一七六號土地上面，上情應無疑義。
（二）⑴被告丙○○於八十八年五月十四日在法務部調查局台中縣調查站應訊時，就本件一七六地號就地整建審查經過供稱：「約在八十年五、六月間（按應係三月間，詳下述），丁○○至豐原市公所找我，向我表示，渠父親林阿塗所有位於豐原市○○段○○○○號土地，因開闢豐原市第十之十四號道路將被徵收，而渠在該地上蓋有汽車修配廠（門牌為豐原市○○路○○○巷三十六之一號）亦將一併被拆除，將使其無法繼續營業，乃詢問我，是否能在博愛路二三二地號旁之同段一七六地號土地搭蓋建物，並取得該建物之使用證明文件，使渠經營之汽車修配廠能繼續，當時我因同情渠為公所辦理道路開闢，而遭徵收大筆土地之拆除補償戶，並經渠再三懇求協助，而我認為應可使用就地整建方式辦理，因此我乃同意渠請求」、「之後我即與丁○○至現場勘查後，發現博愛段一七六號土地上已搭建完成一棟二層鐵架違章建築，因當時博愛段二三二號土地上之建物尚未拆除，且已搭建完成之博愛段一七六土地上之違章建物，與該建物並無毗臨，亦非拆除合法建物之賸餘部分，故根本不能以就地整建方式辦理，但因丁○○再三請求協助取得該違建之合法使用文件，所以才向丁○○表示，我將逕以該二三二號地上之建物，與同段一七六號地上之違章建物，係屬同一宗建物，並坐落於該博愛段二三二及一七六地號土地上之不實認定，據以辦理就地整建事宜，我並向丁○○表示，須補送該違章建物之設計圖，及就地整建資料之圖說資料，向豐原市公所提出申請，而我會配合儘速取得該就地整建案之完工證明」、「之後約在八十年七月三十日，魏秀錦即持前述丁○○申請就地整建相關資料，至豐原市公所申請掛號，我在當天受理，檢視審查該書面資料後，即在『建造執照審查表』簽註審察結果『符合規定』，經課長杜榮仁用印並代為決行後，於八十年七月三十一日核發建築執照，並定完工期限自開工日起七個月內完工，約在八十年八月十二日，丁○○申報開工日期為八十年八月八日，並經公所核備在案，約在八十年八月三十日，魏秀錦向我提出完工申請書，我即會同魏秀錦至現場勘查，發現該違章建築圍牆應拆除，且二樓牆面所開立之三扇窗戶應予遮蓋始符合規定，故要求丁○○據以辦理，並補送改善後之照片予我，之後我在八十年九月一日收到改善之照片，確認已符合就地整建辦法規定限制後，即於八十年九月二日，簽擬審查結果符合規定，經課長杜榮仁親閱用印並代為決行，於當天即核發完工證明予丁○○」、「我係與丁○○於八十年五、六月間（按應係三月間，詳下述）就前述就地整建案來公所尋求我的協助時才認識的．．我當時基於同情丁○○因土地被徵收，汽車修配廠將被拆除，無法繼續營業，乃在明知丁○○申請之就地整建案並不符合就地整建辦法規定下，仍同意予以協助，違法取得前述完工證明」等語（第一九一五三號偵查卷第二五、二六頁）。
⑵證人即同案被告丁○○於八十八年五月十三日法務部調查
局台中縣調查站應訊時，供稱：「我於八十年六月十八日經由我父親林阿塗贈與取得之前述博愛段一七六地號土地時，該土地已有一棟二層鐵架建物」、「我於七十九年七、八月間，接獲豐原市公所工務課通知，公所將闢豐原市第十之十四號道路，並要求我自己將我父親所有之豐原市○○段○○○○號土地所搭建之臨時建物，自動拆除，因當時我在該博愛段二三二號土地上搭建之臨時建築物，係用作開設汽車修配廠，一旦立即拆除該建物，將使廠內大批之機具及車輛，無法安置之窘境，因此乃於七十九年十二月間，在該博愛段二三二地號土地旁之博愛段一七六號土地（亦為林阿塗所有）雇工搭建鐵架二層建物，作為容納前述汽車修配廠內之機具及車輛，該搭建工程並於八十年三月間完工」、「因七十九年七、八月間，豐原市公所通知我拆除前述博愛段二三二地號上之臨時建物，我為安置該建物內所設置之汽車修配之機具，因此雇工在該博愛段二三二地號旁之同段一七六地號土地，搭建鐵架建物，當時我係雇用后里謝姓包商負責整地，當時我記得謝姓包商身著冬衣，且在七十九年底，我及兄長 林瑞發 、 林瑞結 等曾協議由我交付二百萬元給林瑞發、林瑞結，該博愛段一七六號土地將移轉過戶我名下，再加上該博愛段二三二號土地上之臨時建築物，需於八十年九月前拆除完畢，因此我確認前述施工係於七十九年十二月底施工，並於八十年三月間完工」、「八十年三月間，我即依丙○○之介紹而與魏秀錦電話聯繫，當時魏秀錦告訴我，渠阿姨亦係居住於中陽路，與我搭建之前述鐵架建物甚近，因此渠表示會至我前述鐵架建物之汽車修配廠洽談，我與魏秀錦洽談時表示，丙○○表示，可以就地整建方式申請我前述博愛段一七六號土地搭建之二層鐵架建物之使用執照，並經丙○○介紹而請魏秀錦協助，當時我並表示，因該博愛段一七六號土地，須先辦理所有權移轉過戶至我名下，再以我的名義辦理前述地號已搭建完成之二層鐵架建物之就地整建使用執照事宜，直至八十年七月間，我辦理前述土地所有權移轉過戶後，即通知魏秀錦前來辦理前述依就地整建方式之申請使用執照事宜，當時並由魏秀錦依已搭建完成之鐵架建物現狀，繪製設計圖，向豐原市公所送件補申請該鐵架建物之建造，當時魏秀錦並告訴我，為符合日後申請使用執照資格，該鐵架建物之圍牆應先拆除，且二樓與鄰地相接之牆面所開立之二扇窗戶，應以同色鐵皮先行遮蓋等，我即依魏秀錦之指示，拆除前述鐵架建物之圍牆，並以同色鐵皮遮蓋二樓之二扇窗戶後，魏秀錦即於八十年八月間前來現址拍照，向豐原市公所申請使用執照，之後魏秀錦即會同丙○○前來會勘．．八十年九、十月間取得使用執照」、「七十九年七、八月間，豐原市公所通知我，自動拆除位於豐原市○○段○○○○號土地上之臨時建物，當時我正在該建物開設汽車修配廠，廠內之機具急須場地安置，故我於七十九年十二月間，先行在同段一七六地號土地上搶蓋二層鐵架建物，作為安置前述廠房內之機具，並於八十年三月間完工」、「該建物完工後，我曾向丙○○詢問，應如何申辦使該建築物取得合法使用執照，丙○○表示，因該建物係屬違章建築，若提出申請建築及完工證明，須先拆除百分之二十之建物，我為避免拆屋之損失，乃請求丙○○解決之道，丙○○即表示可依拆除合法房屋剩餘部分就地整建方式，以即將拆除之臨時建物所在之博愛段二三二地號土地，充作該新搭建完成之鐵架建物所在之地，據以申請就地整建完工證明，並介紹我聯繫魏秀錦，申辦前述案件及補送建物、設計圖等資料，儘速送豐原市公所申請，因渠即負責審核承辦該項業務，渠可協助辦理該案，我即不需拆除該百分之二十之建物，以減少損失」、「我當初在前述土地上搭蓋之違章建物，可使用之範圍為騎樓面積六○．四八平方米，一樓可使用面積為二五．六五平方米，二樓可使用面積為七五．七八平方米，總計可使用面積為一六一．九一平方米，惟依建築法規定，向台中縣政府申請建築，須預留百分之二十之空地比，約十九．六平方米，另預留四米之騎樓地，約七二．二九平方米，僅剩不到三坪之建築面積，所以若依建築法向台中縣政府申請建築，我一樓可使用之面積，並不足以繼續作為汽車修配廠，而我亦無法繼續經營輪業汽車零件行，故我將不能維持每月約十餘萬元之收入」、「當時我曾向丙○○表示，因我遭公所徵收用地面積太多，所餘面積不多，希望丙○○能協助以就地整建方式取得該違章建物之完工證明，除利於我安置汽車修配廠內之機具，亦可使遭徵收之臨時建物順利拆除，方便公所徵收作業，丙○○即是因同情我及使徵收作業順利進行而協助我，以就地整建方式取得該違章建物之完工證明」「我並未因此而給予丙○○任何好處」、「我認為魏秀錦記憶錯誤（關於 魏女 於調查站時供稱：於八十年六、七月間，一七六地號土地為空地一節）。因魏秀錦借住渠阿姨位於豐原市○○路，鄰近我經營之汽車修配廠附近之公寓內，經常從我所有之前述博愛段一七六土地經過，而誤認前述土地為空地，據我記憶所及，該違章建物係我自行雇工興建，且興建工人係自行依我的要求繪製草圖施工，並非依據魏秀錦所製作之圖說．．．．．．且魏女如我前述，指示我拆除騎樓圍牆及用同色鐵皮遮蔽與鄰地地界線上之預留窗戶等情，俾利承辦人員審查及渠拍攝建物完工相片，供丙○○併卷據以核發完工證明」等語（第一九一五三號偵查卷第三二頁至第三八頁）。
⑶被告丙○○、及證人即同案被告丁○○二人於調查站自白
情節互核大致相符，應可採信，至被告丙○○於調查站應訊時雖稱：約在八十年五、六月間，丁○○至豐原市公所找伊解決違章建築問題，並與丁○○至現場勘查云云，惟查丁○○於調查站供稱：伊於八十年三月間，二層違章建築建造完成後，去找被告解決違章問題等語，已見前述，丁○○為建造人，所知應為正確，被告或因時隔多年，記憶不清，應以丁○○所供，於八十年三月間由其前往市公所找被告解決違章問題，並共同前往勘查為正確。復有扣案之豐原市公所建照執照審查表、土地使用權同意書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、建築工程開工報告書、拆除合法建築物剩餘部分就地整建完工申請書、使用執照審查表、照片證物可資佐證，及參酌：（1）證人即同案被告丁○○對其興建上開建物之動機、經過及同案被告魏秀錦係依已搭建完成之鐵架建物現狀繪製設計圖，並俟土地辦理所有權移轉登記之後，才送件申請等，甚至同案被告魏秀錦其阿姨住處，及違章建築包商之穿著等非關本案事項，詳為供述，參酌一七六地號土地辦理過戶時間之客觀記載，相互參照，其記憶甚為深刻，當無因為時間之經過，而有誤記之虞，且證人丁○○係供稱在上開違章建築完工後，才向被告丙○○求助而申請就地整建等情，縱其關於經過之細節可能誤記，但就上開違章建築係完工後才申請就地整建，或申請就地整建後才開始建築，此一重要之點，應無誤記之可能。（2）同案被告丁○○係為安置臨時建築物內所開設汽車修配廠之大批機具及車輛，乃在一七六號土地雇工搭建鐵架二層建物，作為容納前述汽車修配廠內之機具及車輛，因此顯然在該臨時建物拆除之前，該違章建築應已興建完畢，方符事理各情。（3）證人即同案被告丁○○於上開調查站詢問時，對於其與魏秀錦之聯絡、委託其申請、經其指導而變動上開建物之外觀等情，詳為供述，並稱係經被告丙○○介紹等語，而證人 張邱阿六 雖於原審具結證稱：有介紹魏秀錦跟他繪圖等語（見原審卷第五十頁），二者雖對於何人介紹丁○○、魏秀錦二人認識，所述不同，但人際認識本有多重管道，不能以證人張邱阿六此部分所述遽認證人丁○○此部分所述不實。從而，同案被告丁○○於七十九年十二月底至八十年三月間，未依法向主管機關申請並取得建築許可文件，即已在豐原市○○路○○○○號土地上建造上開違章建築，而被告丙○○確於八十年三月間即已知悉此情，嗣後仍故為上開犯罪行為，證人即同案被告丁○○嗣後分別於本院更三審及更五審審理時結證而推翻前供，均改稱係八十年八月間建造執照執照核准後，始開始在博愛段第一七六號土地上建造建物，並非八十年三月間即建造完成等語，顯與事實不符，尚難遽予採信。至證人丁○○於上開調查站詢問時曾供稱：為安置汽車修配之機具，因此雇工在博愛段一七六地號土地，搭建鐵架建物，當時係雇用后里謝姓包商負責整地等語，並稱：當時我記得謝姓包商身著冬衣，且在七十九年底等語，已明確陳述僱用該謝姓包商係為了在上開一七六號土地上搭建鐵架建物而整地，且係在七十九年底之冬天，與其上開所述：於七十九年十二月搭建該建物，至八十年三月間完工等語，正相符合，然證人即同案被告丁○○於歷經本案偵、審程序，均不能明確供出該謝姓包商之正確姓名、其他足資辨認之特徵、或其他可供聯絡之方法，又於本院本審詢問時明確陳稱：不知道謝姓包商之真實姓名、聯絡地址、電話，聯絡不到那個人等語，又查無其他方法可以確認該謝姓包商究竟係何人，本院無從傳喚以查證之，附此敘明。
⑷證人即告發人甲○○雖於八十八年四月九日告發狀，指稱
：「．．另於隔鄰亦有坐落博愛段一七六號土地上一筆則全部種植果樹及蔬菜，並無建築物．．」（見第九三四六號偵查卷第七頁）、「．．另博愛段一七六號土地上為全部種植果樹及蔬菜，根本無合法建築物，卻於履勘現場時為虛偽之勘驗．．」等語（見第九三四六號偵查卷第七頁背面）；另證人即告發人甲○○於八十八年三月九日在台中縣調查站應訊時稱：「林阿塗於前述博愛段二三二號土地上，除蓋有汽車修理廠外，該廠四週係作果園及菜園，另該土地之隔鄰下南坑段六○三之三四號土地（土地重劃後編定為豐原市○○段○○○號），則全部種植果樹及蔬菜，並無建築物．．」等語（見第一九一五三號偵查卷第二九頁背面），被告丙○○依據告發人甲○○上開告發狀及調查站所述內容，辯稱，其受理申請前往勘驗時，博愛段一七六號土地上之上開建物，尚未建築云云，經查：證人甲○○經本院更一審審理時以證人身分結證稱：「博愛段一七六號土地上，民國七十六年八月十八日重測時，土地都沒有建物，是一片菜園，我母親住在這邊，我經常回來，所以知道情形，我母親八十年十一月或十二月間去世，這時博愛段一七六號土地建物已經蓋起來，但我不知道建物開始建造之時間為何時，我不識字，告發狀是我請別人寫的，履勘現場有無建物我不知道，我只是請別人寫而已」等語（見本院更一審卷第一０一至一０三頁）；於本院本審審理時又結證稱：（告發狀上有寫被告勘驗不實是何意？）他勘驗的結果說只鐵捲門違章，其他合法，所以我認為勘驗不實。（你在告發狀上寫一七六地號土地只有果樹和菜園，告發狀後面又寫勘驗不實，告發狀之意，是被告去勘驗時是有房子或沒有房子？）當然是有房子，那是非法，他說是合法，所以勘驗不實等語（見本院本審卷第五八頁），依照證人甲○○書面或言詞陳述，先後略有不符，但本案事發時間係七十九年至八十年間，而證人甲○○最早係於八十八年三月九日、八十八年四月九日始分別在上開調查站接受詢問及提出告發狀，其所述即有可能係因簡化陳述，或因時間久遠而記憶生疏，致其先後所述不能完全一致，而依其上開同一告發狀中，先稱「無建築物」，繼稱「無合法建築物」，該告發狀所表達之意思，究竟上開一七六地號土地上有無建築物，尚未明確，另其上開調查站所述，亦係就林阿塗在博愛段二三二號土地上面搭建汽車修理廠後，就上開土地及隔鄰土地之使用情形為一概述，其並未就豐原市○○段○○○號上面建物之建造時間，為明確之證述，且上開告發狀內容，旨在告發被告丙○○為不實之勘驗記載，並未指述被告丙○○前往勘驗時，博愛段一七六號土地上，尚全部種植果樹及蔬菜而完全沒有建物（如係此情，勘驗記載又有何不實可言），另依其於本院更一審上開所述情節，對於上開博愛段一七六號土地在重測前是一片菜園沒有建物，及其係因母親居住該處，而發現該處建物，但不知何時建造等情，詳為供述，以其僅因母親居住該處之故，所述對於上開一七六地號土地上建物何時建造，不知何時建造等情，合於事理，堪認其於本院更一審所述情節可信，關於其於上開告發狀或調查站所述無建物或無合法建物等語，應係將該土地重測前之菜園狀況混淆所為簡化之陳述，於上開本院本審所述「當然有房子」等語，則係時間久遠記憶生疏之誇張表示，均難以遽採，不能以證人甲○○之上開告發狀或調查站所述，即為有利被告之認定，被告此部分所辯，尚難採信。另同案被告魏秀錦雖於台中縣調查站應訊時，堅稱：「八十年六月間，丁○○帶我至博愛段一七六號土地現址，我當時所見確實係空地」等語（其後偵、審亦均如此陳述），惟魏秀錦係本案之同案被告，所述本有避重就輕之可能，難以遽信，且其此部分陳述與被告丙○○及同案被告丁○○在台中縣調查站所為之供述不符，同案被告丁○○在台中縣調查站應訊時，除明確供稱：「我認為魏秀錦記憶錯誤（關於魏女於調查站時供稱：於八十年六、七月間，一七六地號土地為空地一節）」乙情之外，並就其為此供述之依據，續為：「因魏秀錦借住渠阿姨位於豐原市○○路鄰近我經營之汽車修配廠附近之公寓內，經常從我所有之前述博愛段一七六土地經過，而誤認前述土地為空地，據我記憶所及，該違章建物係我自行雇工興建，且興建工人係自行依我的要求，繪製草圖施工，並非依據魏秀錦所製作之圖說施工，另我在委託魏秀錦代辦前述建物申請就地整建完工證明業務時，曾邀同魏女至現場勘查，魏女正如我前述，指示我拆除騎樓圍牆及用同色鐵皮遮蔽與鄰地地界線上之預留窗戶等情，俾利承辦人員審查及渠拍攝建物完工相片，供丙○○併卷據以核發完工證明」等語。再徵之上開建物如未事先興建，謂在台中縣豐原市公所係於八十年八月十三日才發文同意開工備查（見第一九一五三號偵查卷第一一九號函，申報開工日期為八十年八月八日）之情形下，至同月二十一日之短短十四日內即能興建完成（見第一九一五三號偵查卷第一二○頁之就地整建完工申請書），此亦與常情有違。本案同案被告魏秀錦在台中縣調查站所為之辯詞，及在本院所為之證詞，難認可信。被告丙○○執以為辯，亦非可採。另被告丙○○又辯稱：依偵字第一九一五三號卷第一二二頁照片所示，當時上開建物現場仍非常凌亂，且留有施工後版模物品，未見機具、汽車或廣告招牌，足見建物仍屬空屋並未使用云云，但該照片係附於上開就地整建案使用執照審查表後，顯係該案當時審查所用，而依被告丙○○及證人丁○○上開調查站所述情節，渠等共謀以上開申請就地整件方法取得完工證明，當時所攝照片，當然須符合該就地整件申請案之所需，所以尚難以該照片所攝示之情形，遽為有利被告丙○○之認定。
⑸依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」（第
一九一五三號偵查卷第五八頁）第一條之規定，台灣省政府係為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分，才制定上開辦法。由此規定，足證上開辦法係為規範「合法建築物賸餘部分」之就地整建而設。本案上開博愛段一七六號與同段二三二號既屬二筆不相同地號之土地，而非同一基地，博愛段一七六號土地亦於八十年七月二十五日辦理所有權移轉登記為丁○○所有，亦即此二筆土地於上開犯罪時間，係分屬不同所有人所有，另上開博愛段二三二號土地上面之臨時停車場，亦屬林阿塗所有，且全部均經徵收而拆除，林阿塗亦已具領全部補償費，有豐原市公所建築改良物調查表及台中縣豐原市都市計畫第十－十四號道路新開闢工程用地徵收建築改良物補償清冊等影本在卷可稽（見同上卷宗一二六、一二七頁），林阿塗於申請建照時，並已切結日後願於通知期限內無條件拆除，則在此情形，同案被告丁○○在豐原市○○段○○○號土地上面所興建之鋼架造二層樓房，與林阿塗上開臨時停車場，又係二個獨立建物，且有相當距離，如上所述，豈有可能係林阿塗上開臨時停車場拆除之賸餘部分，並援引林阿塗在林阿塗所有博愛段二三二號土地上面有臨時停車場之事實，據為其在其所有豐原市○○段○○○號土地就地興建鋼架造二層樓房之理由？經本院更一審向台中縣政府函詢結果，台中縣政府亦覆稱：「．．．．．．依據『都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法』申領臨時建築許可證之建築物，應遵守該法第十一條之規定，申請人須切結如日後於地方政府興闢公共設施通知限期拆除時，負有自行無條件拆除之義務」、「本案係於民國七十年間依『都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法』核准之臨時建築物，依前項說明，地方政府於民國八十年間開闢計畫道路時，建物所有權人應依申請時之切結，將該臨時建築物完全拆除，並不得依『台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法』新建建築物」等情，有台中縣政府九十一年三月二十六日府工建字第○九一○五六九七九○○號函在卷足佐（見本院更一審卷宗第五七、五八頁）。被告丙○○以上開各情，辯稱：同案被告丁○○在豐原市○○段○○○號土地上面所興建之鋼架造二層樓房，可依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」申請就地整建，尚難採信。被告丙○○雖另外依據台灣政府省建設廳八八建四字第○三○五○一號函示意旨（另引用台灣省政府建設廳七四建四字第一七五八０五號函、交通部交總字第七七字第０二一二六號函相同意旨），辯稱：七十三年十一月七日建築法修正公布後，因就地整建辦法未立即配合修正，地方政府多沿用該辦法之規定，即全部拆除重建亦受理核准並核發完工證明，足證伊核准本件就地整建，並無任何不法，應不為罪等語，惟縱依尚未修正之就地整建辦法而認全部建物拆除仍得就地整建，但上開臨時停車場與同案被告丁○○所建之鋼架造二層樓房，係不同所有人，且在不同土地上面之不同建物，自無從適用上開辦法而為異地興建。被告丙○○此部分所辯，難予採取。再被告丙○○辯稱：本案上開豐原市○○段○○○號土地上面之建物，因騎樓牆壁占用到騎樓，伊才依法要求同案被告丁○○需拆除一樓佔用騎樓部分牆壁，此完全依法行政云云，依據上開說明，亦與事實不符，亦非可信。被告丙○○既係台中縣豐原市公所工務課之技士，負責台中縣豐原市違章建物之查報、公共設施用地徵收補償之查估、及公共工程拆除合法建築物剩餘部分就地整建申請案件之審核業務，顯難認其有誤解上開「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」至此程度之可能，再由其上開在調查站之應訊內容，亦可證實其已明知同案被告丁○○在豐原市○○段○○○號土地上面所興建之鋼架造二層樓房，斷無可依「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」申請就地整建之理，時任豐原市公工務課長之證人杜榮仁於本院第一次更審訊問時亦據其到庭證述甚詳（見本院更一審卷第一七五至一七七頁）。詎其仍為上開審核行為，足徵其有違背法令圖利同案被告丁○○之犯意與行為，事證甚為明確。至本院向行政院農委會林務局農林航空測量所調閱相關時間之航照圖，僅有分別於七十九年九月二十五日、八十年九月十四日拍攝之二張航照圖，其拍攝時間正好跨越本案事發之時間（七十九年十二月至八十年八月間），又該二航照圖所攝示之上開一七六地號情形，正好前者無建物，後者有建物，所以無從依該航照圖而為有利被告之認定，附此敘明。
⑹另依照台灣省違章建築申請補辦執照執行要點第四點規定
，違章建築違反建築法第二十五條規定擅自建造，應依建築法第八十六條之規定，處以罰鍰，始得准予補照（相關規定附於原審卷第二七頁參照），而依建築法第八十六條第一、二項之規定，同案被告丁○○擅自建造上開建物之行為，主管機關可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，必要時並得強制拆除該建築物；另擅自使用之行為，主管機關亦可處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續。同案被告丁○○擅自建造並擅自使用上開建物，如遭查獲，應依上開建築法第八十六條規定處以罰鍰補辦手續，如依上開規定補辦執照，須先依建築法第八十六條規定處以罰鍰，始得准予補照，所以同案被告丁○○之上開違章建物，要取得合法執照，均須先受到上開罰鍰，其因被告丙○○之上開圖利行為，使其所有坐落豐原市○○段○○○號土地上面之二層違章建物一棟，得以取得八十、九、二建都使字第六號完工證明，據以向台中縣稅捐稽徵處登記合法房屋稅籍及申請修理廠合法營業使用，使同案被告丁○○可以避免其依上開規定，受主管機關依據建築法第八十六條第一項、第二項之規定裁處罰鍰，被告丙○○之上開圖利行為，顯已使同案被告丁○○直接獲得上開免受裁罰之利益，而同案被告丁○○擅自建造之上開建物，其工程造價為四十三萬七千元，復有丁○○證述其內容為真正之「建築工程開工報告書」在卷足憑，另依台中縣政府九十三年十月六日府工建字第○九三○二三八六八四號函釋：「依建築法第八十六條第一項第二項規定，擅自建造及擅自使用者，本府於執行時係以建物工程造價一千萬以下者科處工程造價千分之三十五之罰鍰，故若建築物工程造價為新臺幣四十三萬七千元，依規定本府將處以新臺幣（下同）一萬五千二百九十五元整之罰鍰」，此有該函附本院更五審卷可證，依此計算，丁○○因此獲得免受擅自建造、擅自使用各一萬五千二百九十五元之罰鍰，共計獲得利益三萬零五百九十元之不法利益，雖本案經查獲與臨時建物拆除剩餘部分就地整建之情形不符，同案被告丁○○並無法因上開取得完工證明，而得免於受罰，但被告丙○○上開圖利行為，所圖同案被告丁○○之不法利益，及丁○○直接獲得之不法利益，應為上開免受裁罰之三萬零五百九十元，要無疑義。至上開建築法第八十六條第一項係規定，必要時得強制拆除該建築物，但公訴人未舉證證明本案已達須強制拆除之必要程度，又縱同案被告遭依建築法第八十六條第二項規定勒令停止使用補辦手續，則其仍有補辦手續使其合法之可能，而停止使用是否確有損失、或確有營業損失、及其損失金額多少，因同案被告有可能易地營業，亦有可能以其他方式營業，其營業狀況有可能因而衰退亦有可能更好，公訴人均未舉證證明其此部分確有損失，且同案被告丁○○縱可因而避免此部分損失，其所受此部分避免損失之利益，僅係間接所受之利益，亦非被告丙○○上開圖利行為直接圖得之不法利益，公訴人認同案被告得因而免遭裁罰、拆除及勒令停用而損失六百萬元、或損失每月十餘萬元之營業收益云云，並無所據。綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
四、比較新舊法部分：
（一）被告行為後，貪污治罪條例業經數度修正，關於此部分之新舊法比較，詳見下述。
（二）被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中修正後刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而修正前之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，不論依修正前、後之刑法第十條第二項之規定，被告丙○○均屬公務員，對被告丙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正前之刑法第十條第二項。
（三）被告行為後，上開新修正刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件公訴人起訴被告所犯下述修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十三條之公務登載不實罪等罪嫌，並認二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。
（四）被告行為後，上開修正後刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」與修正前之刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」但被告丙○○本身即為公務員，此部分修正雖影響其共犯丁○○、魏秀錦，對被告丙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕適用修正前之刑法第三十一條第一項。
（五）被告行為後，上開新修正刑法第三十七條第二項關於褫奪公權已修正為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」而修正前之規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」本件被告經宣告有期徒刑一年六月（詳後述），不論依修正前、後之刑法第三十七條第二項之規定，均得宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，又上開新修正刑法第三十七條第五項，對於有期褫奪公權，增訂「同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之」之規定，而修正前刑法並無此部分規定，實務上在緩刑期間，其褫奪公權之期間均未起算，比較新舊法之規定，此部分修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前此部分之規定，逕依修正前之刑法第三十七條第二項，宣告褫奪公權。
（六）被告行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年第八次刑事庭決議參照）。
五、按公務員本於其職務，而以文書為意思表示者，即屬其職務上製作之文書而為公文書。如公務員就其職務上所掌之文書為不實之登載，非但妨害文書之信用，抑且違背其忠實服務之職責，故被告丙○○就明知為不實之事項，而在上開職務上所製作之「建造執照審查表」之「現地勘察欄」之「建築基地位置與現況是否相符」、及「是否先行動工」項下，違反上開現地勘查之現況而依序分別為「相符」、「否」之不實登載，顯已足生損害於台中縣豐原市公所審查上開建造執照申請之正確性；及在上開「使用執照審查表」上捏稱上開建物為全新完工建物（八十年八月八日開工，同月二十一日完工）之不實事項，足生損害於台中縣豐原市公所審查上開使用執照申請之正確性。被告丙○○此部分所為，核犯刑法第二百十三條之公務登載不實罪。至於上開「建造執照審查表」、「使用執照審查表」之呈核乃職務上之層轉，僅就文書為內部形式上之提出，並未本於該文書之內容有所主張，尚難認已達行使之階段（最高法院四十七年台上字第一○四八號判例意旨參照）。公訴人認此部分已達行使階段，應犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，尚有未洽，惟此部分與上開論罪之登載不實部分係實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。又被告丙○○為達圖利同案被告丁○○之目的，在同一犯意下，先後在上開「建造執照審查表」、「使用執照審查表」為不實登載，顯係同一犯意之接續實施，為接續犯。又同案被告丁○○、魏秀錦二人雖無公務員之身份，但就被告丙○○此部分所為，其等既與被告丙○○有犯意聯絡，依照刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，仍應令負共同正犯責任，故被告與同案被告丁○○、魏秀錦二人，就所犯刑法第二百十三條之罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告丙○○對於其主管之事務，直接圖利丁○○部分，原犯行為時貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪。惟被告丙○○行為後（即八十年九月二日後），上開貪污治罪條例之規定，已於八十一年七月十七日通過修正公布，同年月十九日生效（即中間時法１），又於八十五年十月二十三日通過修正公布，同年月二十五日生效（即中間時法２），又於九十年十一月七日通過修正公布，同年月九日生效（即裁判時法）。依照行為時貪污治罪條例第六條第三款圖利罪之規定，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科（銀元）三萬元以下罰金；而依中間時法１之貪污治罪條例第六條第一項第三款圖利罪之規定，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；而依中間時法２之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；另裁判時法貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之規定，其法定刑亦為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。比較上開新舊法之規定，雖以行為時貪污治罪條例第六條第三款圖利罪之處罰較輕，惟依中間時法１、２與裁判時法之貪污治罪條例第八條第二項之規定，如無犯罪所得之行為人在偵查中自白，應減輕其刑，而依行為時貪污治罪條例第九條之規定，如無犯罪所得之行為人在偵查中自白，僅得減輕其刑。而有期徒刑必減者，其最高度及最低度應併減輕之，得減者，僅係得以減輕其刑。以上開情形比較，自以中間時法１、２與裁判時法之貪污治罪條例第八條第二項之規定，有利於被告丙○○。再被告丙○○此部分所犯，其中間時法１、２與裁判時法之貪污治罪條例第八條第二項之處罰規定既屬相當，惟就其犯罪構成要件部分，裁判時法（即現行）之貪污治罪條第六條第一項第四款，已將中間時法１、２原所規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」之犯罪構成要件，修改為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益」。綜合上情比較結果，應以修正後之現行貪污治罪條例最有利於被告丙○○，依據刑法第二條第一項後段之規定，被告丙○○此部分所犯，應依修正後之現行貪污治罪條第六條第一項第四款之規定處罰。是核被告丙○○此部分所為，係犯修正後之現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。被告丙○○所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重依修正後之現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪處斷。被告丙○○既於偵查中接受法務部調查局台中縣調查站應訊時，已自白犯罪，應依修正後之貪污治罪條例第八條第二項之規定（此規定雖於九十五年五月三十日再經修正部分文字而公佈，並於同年七月一日施行，但此部份修正對於被告丙○○並無有利或不利之情形），減輕其刑。又被告圖得之私人不法利益僅為三萬零五百九十元，在五萬元以下，應依修正後貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑。
六、被告丙○○上開犯罪事證已甚明確，原審判決未為詳查，遽為被告丙○○無罪之判決，自有未合，公訴人上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告丙○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○並無前科、犯罪手段、情節、所生危害及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並依修正後貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權二年。查被告未曾受期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，案發時僅二十餘歲，社會經驗尚有不足，且係基於同情被害人建物可能被拆除，一時失慮致觸犯重典，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條，刑法第二條第一項前段、後段、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十三條、修正前第五十五條、修正前第三十七條第二項、修正後第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月21日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國95年11月22日