裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4697號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4697號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭凱鴻 律師上訴人即被告丙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人 鄭曄祺 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第443號、第762號，中華民國98年9月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第27054號、第32866號；追加起訴：98年度偵緝字第381號、第559號；併案審理：98年度偵字第6567號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
壹、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元確定，經與另案竊盜案件併案執行，於民國（下同）95年6月18日假釋期滿執行完畢。
丙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定，經與另案違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件合併執行有期徒刑1年10月確定，94年11月30日執行完畢。
貳、關於強盜的犯罪事實
一、乙○○、丙○○與綽號「 阿喜 」成年男子，共同基於意圖為自己不法所有的犯意，由乙○○向丙○○及「阿喜」提議，以販賣金飾為由，趁買主攜帶大量現款的機會結夥強盜財物。
乙○○因而於97年7月18日上午，以電話聯絡熟識金飾買賣業者的 蕭亦泰 ，約定於臺北縣○○鎮○○○路○○○號，不知情友人 徐人傑 的營業處所見面。
乙○○向蕭亦泰誆稱有1顆約2克拉鑽石、1只白色勞力士手錶及若干金飾待售等語，要求蕭亦泰代為尋找買家。蕭亦泰不疑有他，即透過綽號「金剛」友人聯絡甲○○、丁○○。
蕭亦泰即分別與甲○○、乙○○相約於鶯歌中正三路318巷51號住處交易。
二、97年7月18日下午3時45分許，甲○○、丁○○依約前往；乙○○則駕駛7D-5520號牌自用小客車（車牌屬於 周瑞紅 所有，涉嫌竊盜等犯行，已另案偵辦）搭載丙○○及「阿喜」，隨後抵達蕭亦泰住處。
乙○○先於客廳內取出3條Ｋ金項鍊，由甲○○以3000元價格買受，乙○○即佯稱尚有其他物品擬售，假裝離開前往停放於門口的7D-5520號牌自小客車內作勢撥打電話，實則在外把風並隨機接應。
丙○○及「阿喜」則作態先出門後再進入客廳，由「阿喜」取出不詳槍型器物1把（未扣案，無從認定具有殺傷力），脅迫甲○○、丁○○將隨身攜帶的皮包置於桌上；丙○○則站立於門口，並作勢將手放置於所攜帶的皮包內作取槍動作，並以「要不要試一試這槍是真的假的」等語恫嚇甲○○、丁○○，至使甲○○、丁○○不能抗拒。
丙○○隨即取走甲○○、 吳知泉 所有皮包2只。甲○○皮包內有現金47萬元、美金1千元、測鑽筆1支及豪米尺1把；丁○○皮包內有支票2張（面額各為15萬元、10萬元，起訴書誤為3張）、存摺1本、印章1個、手機1支及手錶1支）。
三、丙○○與「阿喜」強劫上述財物得手後，迅即搭乘在外等候的乙○○駕駛的自小客車離去。中途於○○鎮○○路龍鳳園餐廳停車場內，3人朋分強劫所得財物後各自離去。
叁、違反槍砲彈藥管制條例的犯罪事實
乙○○另於不詳時、地持有具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型改造手槍1枝、9mm口徑子彈7顆及非制式子彈2顆。於97年11月下旬間，藏放於桃園市○○街○○○巷○號12樓，不知情友人 高啟峰 住處。經由高啟峰交予不知情的妹妹 高婉婷 放置於桃園縣○○鄉○○街○號社區所屬地下停車場內。
肆、乙○○因另案經臺灣桃園地方法院檢察署通緝，於97年11月23日下午4時40分許，在臺中市○○路與西屯路1段路口遭警緝獲。
乙○○於前述持有改造手槍、子彈犯行尚未被發覺前，主動於警詢供述持有上述槍、彈的犯罪事實，並帶同員警於翌（24）日下午2時30分許，於桃園縣○○鄉○○街○號地下停車場，扣得上述改造手槍1枝及9mm口徑子彈7顆（鑑驗已試射2顆）、非制式子彈2顆（因鑑驗已試射1顆）。
丙○○則因另案遭原審法院、臺灣桃園地方法院及臺灣板橋地方法院檢察署通緝中，經警於98年2月12日12時20分許，於臺北縣新莊市○○街○號緝獲。
理由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院98年12月21日、98年12月25日準備程序筆錄）。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由
一、被告乙○○坦承聯絡蕭亦泰央請代尋買家，並開車搭載丙○○及「阿喜」前往蕭亦泰住處，以3千元價格販售3條Ｋ金項鍊予甲○○，之後至蕭亦泰住處外面等候，並搭載丙○○與「阿喜」離開，3人於○○鎮○○路龍鳳園餐廳停車場分手；以及持有上述槍、彈，並託友人高啟峰代為藏放的事實。
二、被告丙○○坦承於上述時、地與乙○○及「阿喜」同至蕭亦泰住處，之後由乙○○駕車載送離開，以及3人○○○鎮○○路龍鳳園餐廳停車場分手的事實。
三、告訴人甲○○、丁○○的指訴：證明應蕭亦泰邀約，而於上述時、地，遭被告強盜財物的事實。
四、證人蕭亦泰、 蕭富升 的證述：證明受乙○○請託代尋買家，告訴人甲○○、丁○○於上述時、地，遭被告強盜財物的事實。
五、證人高啟峰、高婉婷的證述：證明被告乙○○持有扣案槍、彈的事實。
六、扣案仿BERETTA廠92FS型改造手槍1枝、9mm口徑子彈7顆及非制式子彈2顆及內政部警政署刑事警察局97年12月23日刑鑑字第0970181117號鑑驗書：證明被告乙○○持有的扣案槍、彈均具有殺傷力的事實。
叁、被告均矢口否認強盜犯行，分別辯解如下：
一、被告乙○○辯稱：「僅是單純買賣金飾，有跟蕭亦泰說要賣
2克拉鑽石，但因太太不同意，才沒有帶出來；與「阿喜」並不熟識，是丙○○與「阿喜」強盜甲○○、丁○○財物，被告乙○○當時不在場、也不知情。」等語。
二、被告丙○○辯稱：「不能僅憑告訴人片面指訴，即於未抓獲主嫌「阿喜」的情況下，認定被告共犯參與；被告主觀上僅知是討債，當時在蕭亦泰住處門口施用毒品，並不知道「阿喜」在屋內強盜財物。事後乙○○開車至龍鳳園餐廳停車場，被告丙○○自己搭乘計程車離開。」等語。
肆、對於被告辯解的認定
一、被告乙○○對於以販售鑽石、勞力士名錶及金飾等貴重物品為由，央請蕭亦泰代為尋覓買主等情，並不否認（本院74頁）。
經查：被告等所從事的行業或為飲料買賣小生意，或甚至無業（本院74頁）。其等藉詞販賣鑽石、名錶，請證人蕭亦泰代為聯繫珠寶業者的機動即有可疑。
況且，被告乙○○既以出售鑽石、名錶為由，但於行為時地卻僅僅取出3條Ｋ金項鍊販售予甲○○，及若干假墜子，完全未見2克拉鑽石、勞力士名錶等物。被告乙○○甚且明白供承：「賣了3條Ｋ金項鍊後，我已經賣完了。」等語（本院73頁反）。足證被告等聲稱有鑽石、名錶待售確實只是藉口。
二、被告乙○○辯稱：「因太太不同意，才未攜帶鑽石赴約。」等語；但被告等既以販賣鑽石、名錶為由，勞動友人尋覓買主，而邀得告訴人前往購買。則鑽石、名錶即屬該次買賣的核心標的物，而被告等既未攜帶2克拉鑽石、勞力士名錶赴約，竟未當場對蕭亦泰、甲○○等說明，已然違常。
被告等對於此重要事由不但隻字未提，甚至還以假貨飾品矇混，欲誆騙告訴人購買，因告訴人察覺才未得手，已經告訴人甲○○明確陳述（原審196頁反，本院99年1月20日審理筆錄6頁）。
所謂「販賣」的過程被告等充其量只提出3條Ｋ金項鍊，足認被告等有貴重鑽石、手錶出售的說詞，純屬虛偽。
三、被告乙○○的辯護人於99年1月20日本院審理期日辯護意旨狀提出「恆生當票」一張及畫面外型為9只戒指的照片一張，作為97年7月18日，本案行為時確實因被告乙○○之妻不同意被告乙○○將2克拉鑽石出售的佐證。
經查：
（一）前述有9只戒指形狀物的照片，姑不論是否為真正的珠寶，但其中並無2克拉的鑽石卻是事實。
（二）被告乙○○提出的「恆生當票」檢察官雖未爭執其證據能力；縱然是真正，其上記載的典當物品為「鑽戒1克拉，
7萬元」，而被告等與告訴人邀約販賣的標的物為幾十萬元的「2克拉鑽石、金飾」（原審190頁）。
上述典當事實的有無以及「恆生當票」記載的真實性如何，顯然與本案無關；況且，當票上記載的日期為「98年4月20日」也不足以作為被告等關於「97年7月18日」犯行辯詞的佐證。
四、被告丙○○辯稱因索債而與乙○○同行，但是究於何時前往何處向何人索討何等債務，被告乙○○、丙○○均未能說明；於本案自始至終也無任何催討債務的言行。被告此等辯解不可採信至明。
五、被告丙○○另辯稱：「當時在蕭亦泰住處門口施用毒品，並不知道「阿喜」於屋內強盜。」等語。
經查：證人甲○○明確證述：「站門口的把包包拿走。」（偵32866卷78頁）、「他還（來）特地說『你好像要試試槍枝是真的假的。』，他還戴帽子，拿槍的人比較矮。」（原審443卷197頁）。
證人丁○○證述：「案發當時是落地窗玻璃，我們可看到被告乙○○在車子中。」（偵32866卷79頁）。
足證被告丙○○身處現場，與告訴人相距不遠，被告丙○○辯稱不知有強盜行為等語，不能採信。
至於被告等行為後前往龍鳳園餐廳停車場，是否自行另搭乘計程車離開，則與已經完成的強盜犯行無涉，不足作為有利的認定。
六、被告得請求法院為有利於己的必要處分，並得就被訴犯罪事實指出有利的證明方法，刑事訴訟法第2條第2項、第161條之1明文規定。
被告乙○○、丙○○均將強盜犯行推卸予未到案綽號「阿喜」之人；但始終未陳明「阿喜」的姓名年籍資料以供追查。基於以上論述，參酌卷證，應認綽號「阿喜」者到案與否，僅關涉第3位共犯是否受刑事訴追，無礙於被告等與「阿喜」結夥實行本案強盜犯行的認定。
伍、論罪科刑的理由
一、以自己犯罪的意思參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件行為，皆為正犯。
事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯是以自己犯罪意思而參與犯罪，應認為共同正犯，並應計入結夥人數之內。司法院院字第2030號解釋、最高法院95年台上3886號判決參照。
被告乙○○、丙○○與綽號「阿喜」成年男子，共同謀議以販賣金飾為由，趁買主攜帶大量現款的機會強盜財物，被告乙○○並於被告丙○○及「阿喜」實行強盜犯行時在外分擔把風行為。應認共同參與並分擔犯罪行為的一部，應計入結夥人數之內。
被告乙○○、丙○○所為，均觸犯刑法第330條第1項犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款結夥3人的加重強盜罪。
被告乙○○另觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。
二、被告乙○○、丙○○及綽號「阿喜」成年男子，就本案強盜犯行因具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
三、強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由的性質。
被告等本於強盜犯意，強制告訴人甲○○、丁○○將皮包放置桌上，使告訴人等行無義務之事，進而取走渠等財物，強制行為屬於強盜犯行的著手，而為強盜犯行的部分行為，不另論罪。
四、被告2人以一強盜行為，劫走告訴人2人財物，為一行為觸犯相同罪名的同種想像競合犯，應從重論以結夥3人以上強盜取財罪。
五、被告乙○○另以一行為同時觸犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯。依刑法第55條規定，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪。
被告乙○○利用不知情的證人高啟峰實行上述犯行，為間接正犯。原判決理由欄雖漏未論述此部分間接正犯，無礙於犯罪事實的認定，應予補充。
六、被告乙○○所犯加重強盜罪、未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，犯意各別、罪名互異，應分論併罰。
七、被告乙○○、丙○○均曾經事實欄記載的徒刑執行完畢，有其等本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上本罪，皆累犯，均依法加重刑罰。
八、被告乙○○犯持有改造手槍罪部分，於犯罪尚未發覺前，主動告知員警，並據實供述改造槍、彈的去向，因而查獲，合於刑法第62條自首規定及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項後段規定，遞減輕其刑，並依法先加後減。
九、原判決審酌被告2人素行、智識程度及被告等年輕力壯，不思以正當手段謀取財富，惡性不輕，對於受害人的人身安全、社會治安危害甚鉅；被告乙○○無視法禁持有槍彈對社會治安隱藏的危害甚大，以及被告等犯後態度等一切情狀，分別論處被告乙○○犯結夥強盜罪，累犯，處有期徒刑10年；又未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，累犯，處有期徒刑2年4月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、口徑9mm制式子彈5顆及非制式子彈1顆均沒收。應執行有期徒刑12年，併科罰金新臺幣6萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。前述扣案物均沒收。被告丙○○犯結夥強盜罪，累犯，處有期徒刑10年。
至於被告乙○○、丙○○強盜財物所用疑似手槍物品，並未扣案，無證據證明屬於被告等所有；另因鑑驗已試射，口徑9mm子彈2顆及非制式子彈1顆，已失違禁物性質，均不另宣告沒收。原判決認事用法及量刑均適當。被告2人上訴否認犯強盜罪；被告乙○○就持有槍彈部分空言指稱原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
柒、適用法律：刑事訴訟法第368條。中華民國99年2月10日
刑事第六庭審判長法官林明俊
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國99年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。