裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第857號刑事判決
裁判日期：民國90年08月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第八五七號Ｇ
上訴人即被告戊○○輔佐人即被告配偶辛○○選任辯護人蔡祥銘律師上訴人即被告甲○○選任辯護人邱川崎右上訴人等因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第六九號，中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第五三七三號、第六三０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
甲○○無罪。
事實
一、戊○○係加華建設股份有限公司（下稱加華公司）負責人，明知加華公司未取得「台糖公司虎尾總廠」經管位於雲林縣斗六市○○段大潭小段九九五、九九六、
九九七、九九九、一０００、一００五等地號土地合建住宅承包權，亦未曾與台糖公司接洽任何土地取得及合資興建事宜，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將取自己○○所交付之前開土地地籍圖及土地謄本等資料，委託高雄市「乙○○建築師事務所」設計及規劃為預定興建三百十餘戶三樓半透天厝住宅區後，再將該房屋設計圖等資料交予甲○○仲介下游協力廠商承包工程。先於民國（下同）八十七年九月間，經由甲○○仲介，戊○○分別向「上鵬營造有限公司」（下稱上鵬公司）負責人 王高一 、「昌昇營造有限公司」（下稱昌昇公司）實際負責人 葛文彬 、「榮信營造有限公司」（下稱榮信公司）負責人 林東 興等人誆稱加華公司將於前開台糖土地興建「雲林科技大學學人住宅」，使王高一等人陷於錯誤而同意與之簽定工程合約，戊○○並以簽約時需繳總工程費百分之五之「履約保證金」為由，向上鵬公司、昌昇公司各詐得履約保證金新台幣（下同）五百萬元，向榮信公司詐得履約保證金六百五十萬元，惟至八十八年五月間戊○○因遲未通知上開承包公司正式動工，上開三家承包公司乃於八十八年六月間陸續與戊○○解除契約，並由戊○○開立其為發票人或戊○○妻子辛○○為發票人之支票退還上開履約保證金。戊○○復承上開意圖為自己不法所有之概括犯意，已明知上開「雲林科技大學學人住宅」建築工程無法順利動工，仍分別於八十八三月、四月間，由甲○○仲介「明億營造有限公司」（下稱明億公司）負責人庚○○及「亞聖營造有限公司」（下稱亞聖公司）負責人丙○○，以同樣手法之詐術使庚○○及丙○○二人陷於錯誤，而使明億公司交付五百萬元之履約保證金，亞聖公司交付四百萬元之履約保證金，並於八十八年八、九月間，戊○○亦因遲未通知明億、亞聖公司動工，明億、亞聖公司陸續要求解約，並由戊○○開立其為發票人或戊○○妻子辛○○為發票人之支票退還上開履約保證金。嗣經戊○○所開立之上開支票屆期因存款不足而遭退票，丙○○等人始知受騙。
二、案經亞聖公司及明億公司訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及法務部調查局雲林縣調查站移送偵辦。
理由
壹、關於戊○○部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：本件係案外人己○○於八十七年五月間，向他誆騙其手上有一件興建雲林科技大學學人住宅的案子，土地是台糖公司所有，其與台糖公司高層人員關係密切可以取得土地，銷售部分是由雲林科技大學 謝天助 教授負責，並表示其手上有一大疊已登記欲購買者，他也是遭案外人己○○所騙，並無詐欺其他協力廠商云云。經查：
（一）右開事實，已迭據告訴人亞聖公司之代表人丙○○、明億公司之代表人庚○○，及被害人上鵬公司之代表人王高一、昌昇公司之代表人葛文彬、榮信公司之代表人 林東興 於調查局、原審偵審時指訴明確，並有「學人住宅」工程契約書影本、「學人住宅」房屋設計平面圖及剖面圖影本、丙○○等人簽具之承諾書及戊○○簽發退還保證金之支票及退票理由單影本等在卷可按。被告戊○○確有於上開時地，以「雲林科技大學學人住宅」工程案之名義，與告訴人及被害人等簽立工程契約並收取履約保證金，並因遲未能動工於解除上開工程契約後，被告戊○○另開立支票以退還所收取之履約保證金，然上開支票終以存款不足而遭退票等事實，應堪認定。
（二）雖被告戊○○以其為案外人己○○詐騙云云置辯，惟甲○○於八十七年九月間仲介上鵬公司、昌昇公司及榮信公司與被告戊○○簽定工程契約書時，被告戊○○所經營的加華公司未曾與台糖公司接洽過任何取得土地事宜，亦無承攬前開土地興建住宅之工程等情，業據被告戊○○於調查局訊問及原審、本院審理時供承明確，而被告戊○○及案外人己○○並未向台糖公司及台糖公司虎尾總廠協商在雲林科技大學附近上開台糖土地興建學人住宅一節，亦有台糖公司建經字第八八九六一０一三０一號函及台糖公司虎尾總廠虎資字第六九六號函各一紙在卷可參（見八十八年度偵字第五三七三號卷第三十七、三十八頁），則被告戊○○向與其簽約之協力廠商稱，將在上開土地推動「雲林科技大學學人住宅」工程案云云，顯無依據。
（三）又證人丙○○於偵查時稱：「‧‧‧我不知當時是否已向台糖取得土地。」（見八十八年度偵字第五三七三號卷第二十八頁）、於原審時又證稱：「‧‧‧我與戊○○簽約時，他並沒有表示未取得台糖的承包權。」（見原審卷第三十三頁），證人 洪火獅 於原審時稱：「‧‧‧戊○○向我表示已有設計圖出來‧‧‧但沒有表示已取得承包權。」（見原審卷第三十七頁），證人林東興稱：
「（問：簽約時被告等人有無說已取得承包權？）沒有，只表示有這個工程。」（見原審卷第三十九頁），而證人葛文彬亦稱：「‧‧‧是否有表示已取得承包權，已沒有印象。」（見原審卷第三十八頁），顯見被告戊○○於簽約時並未明確告知上開協力廠商尚未取得上開土地或承包權；若被告戊○○於簽約時即已明白告知尚未取得上開土地或承包權，相信上開協力廠商必不願與之簽約，足見被告戊○○確係誆稱將在上開土地興建住宅云云之詐術而使承包商與之簽約。
（四）再者，原審質之被告戊○○何以不向案外人己○○詢明有無取得土地？被告戊○○答稱：因為向台糖公司購買土地的事宜是由己○○負責，他不好意思去查證云云，惟據被告戊○○另於原審審理中供述：他與己○○是認識十多年的朋友，後來已六、七年沒有聯絡，突然己○○打電話給他，說有個與台糖合建的案子，是科技大學學人住宅的建築案，利潤很高，但需要資金三千五百萬元，後來他與己○○合夥，就陸續將資金匯給己○○共一千八百零五萬元等語，如依被告戊○○所述，其與案外人己○○合夥資金達三千五百萬元之譜，衡情，對資金如此龐大之合資案，被告戊○○豈有不對所有細節仔細檢驗之理？況查，上開土地是否已經取得，被告戊○○亦可親向台糖公司詢明，並非有何困難之處，又上開土地是否取得攸關「學人住宅」工程案，是否可以推動，被告戊○○既着力若此，自營甚為關心，然被告戊○○竟至簽約時尚不知悉上開土地是否已經取得，其處理之輕率，難以置信，被告戊○○上開所辯，顯與常情有違。雖被告戊○○於審理中另供述，在工程案不能推動時其有向己○○表示要退出該案工程並要求己○○退還資金，然空口無憑，並無其他證據，可資佐證，參以被告戊○○迄未對己○○提起任何民刑事訴訟，此經被告戊○○於審理中供承明確，是被告戊○○所稱為案外人己○○所詐騙云云，無足憑信，顯係臨訟卸責之詞，殊無可採。
（五）至證人丁○○雖於原審審理中證稱：約在八十七年六月左右被告，戊○○向他表示有一個案子，問他要不要投資，在同年六、七月間，他與被告戊○○夫妻一同去台北找己○○，己○○表示其與台糖公司關係良好，絕對可以向台糖買得土地，己○○並出示八七年六月二十四日（八六）雲科大總字第二七六四號函證明，並指在場之謝天助教授負責此工程房屋銷售，且出示一疊預備購買人士名冊等語，則依證人丁○○之證詞，雖能證明案外人己○○亦參與本件工程案，然而尚無法依此推論出戊○○與己○○其內部是何關係，更遑論能斷定出戊○○確遭己○○所詐騙。況證人即雲林科技大學負責推動「學人宿舍」事宜之謝天助於原審審理中亦證稱：八十七年五月左右，台糖公司主動向學校提出興建學生宿舍專案，學校便在八十七年六月二十四日函復台糖公司，台糖公司則於同年七月來文表示可以規劃，由其擔任召集人，他因北上遇見己○○，曾告知上情，約一、二週後，己○○即帶戊○○到學校找他，他提示上開函文，並表示等待許久都沒有下文，學校就已經放棄了，在台北己○○處曾遇見被告戊○○、丁○○，但他表示學校只直接與台糖公司接洽，並不與建設公司接洽，當時我曾告知學校有半數左右同仁可能會承購，但沒有購買名冊等語。則證人謝天助既曾向被告戊○○及己○○表示雲林科技大學已放棄與台糖公司合建案，被告戊○○當時應已知悉該案已無法成功，而證人謝天助更於己○○住處明確向被告戊○○表示，學校只直接與台糖公司接洽，並不與建設公司接洽等情，則被告戊○○更應對案外人己○○是否有向台糖公司洽商取得土地之事宜存疑，惟其不為此圖，竟於建築所用之土地是否取得尚不知情之際，即大肆對外招攬承包商，並收取「履約保證金」，如謂其無詐欺之故意，實難令人置信。且就被告戊○○交付給解約廠商之支票，大部分皆因存款不足而遭退票之情形觀察，亦足認被告戊○○於與上開協力廠商簽約時即已陷於無資力之窘境，益證被告於上開時地與告訴人等及被害人等簽約時即存有詐騙之意思，至為明灼。雖然被告戊○○於審理中另提出匯款至案外人己○○帳戶之匯款資料以證明其確受己○○詐騙，惟上開匯款資料僅能證明其與案外人己○○確有資金往來之情形，然此並無法證明被告戊○○確是遭己○○所詐騙，是上開資料亦無法對其有利之認定。
（六）綜上所述，事證已臻明確，被告戊○○詐欺之犯行，洵堪認定。
二、原審就被告戊○○部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，原審認被告戊○○與同案被告甲○○係共同正犯，尚有未洽（理由詳後述）；被告戊○○上訴意旨否認詐欺而指摘原判決不當，固無可取，惟原審關於此部分判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告先後多次詐欺犯行，時間緊接，方法相同，犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、詐得之金額甚鉅及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資儆懲。
貳、關於甲○○部分：
一、公訴意旨略以：甲○○係不動產仲介業者，與戊○○二人，明知加華公司未取得「台糖公司虎尾總廠」經管位於雲林縣斗六市○○段大潭小段九九五、九九六、
九九七、九九九、一０００、一００五等地號土地合建住宅承包權，亦未曾與台糖公司接洽任何土地取得及合資興建事宜，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後經由甲○○仲介，再由戊○○分別向上鵬公司負責人王高一、昌昇公司負責人葛文彬、榮信公司負責人林東興、明億公司負責人庚○○、亞聖公司負責人丙○○等人誆稱加華公司將於前開台糖土地興建「雲林科技大學學人住宅」，使王高一等人陷於錯誤而同意與之簽定工程合約，戊○○二人並以簽約時需繳總工程費百分之五之「履約保證金」及支付興建總面積每坪二千元至三千五百元之仲介費為由，向上鵬公司、昌昇公司、明億公司各詐得履約保證金五百萬元，向榮信公司詐得履約保證金六百五十萬元，向亞聖公司詐得履約保證金四百萬元，及向明億公司、亞聖公司各詐得一百萬元之仲介費。又王高一等人於交付前開款項後，因遲未正式動工，乃陸續解除契約並要求返還保證金及仲介費，戊○○二人或勉強返還部分款項，或分文未償，王高一等人始知受騙。因認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（最高法院三十年上第字八一六號判例參照）。
三、訊據被告甲○○堅決否認有詐欺取財，辯稱：伊只是單純仲介人而已，況當時伊係看戊○○所提出之「雲林科技大學學人住宅」設計平面圖及台糖公司同意規劃興建學人住宅之函件等文件，認為戊○○所託為真實，始予仲介，且伊與協力廠商簽約時亦同時表示若工程未能順利開工，願將所收之仲介費如數退還，可見伊自始即無任何詐欺之犯意等語。經查：
（一）同案被告戊○○雖於原審審理時供述：甲○○於仲介下游協力廠商時應該知道上開土地尚未取得，他有將與己○○合作的情況，還有未與台糖公司簽契約及未買到土地的事全部告訴甲○○，但是甲○○仍然很熱心的替他找下游承包的廠商且簽訂工程契約時甲○○皆有在場等語；惟其於本院審理時又稱：「（問：甲○○知道你沒有取得土地？）當時在作業當中，己○○告訴我快要完成了，甲○○不知道土地是否取得的事情。我告訴她土地在接洽中，開工的日期要延後幾個月。」（見本院卷九十年六月二十九日筆錄）、「（問：你還沒與台糖取得任何的證明，叫甲○○去媒介的時候，為何不告訴她這些事？）那時正在進行中，甲○○可能不知道。」（見本院卷九十年七月十三日筆錄）；足見同案被告戊○○之供述前後確有矛盾，甲○○是否知情，顯非無疑。
（二）又被告甲○○與五家公司間仲介費之約定均是依工程進度給付，即工程未開工即無法取得，至於其所取得之二百萬元，純係明億、亞聖公司於簽約同時，同意先行支付（見附卷之承諾書影本附註欄），則被告甲○○若事先知悉工程無法開工而有意詐欺，應於五家公司均向戊○○支付履約保證金同時，即要求五家公司亦均應先行支付仲介費，而非僅向明億、亞聖公司要求支付，且被告甲○○於工程未順利開工後，亦已依承諾書所定，將所簽收之款項無息償還於明億及亞聖公司，有收據影本二張附卷可稽（見原審卷第一六○、一六一頁），而證人丙○○於原審時亦稱：「（問：甲○○在該工程擔任何種角色？）據我所知，他只是仲介。」（見原審卷第三十四頁），況被告甲○○於同案被告戊○○所詐得的履約保證金二千五百五十萬元中，並未獲得任何利益；可見被告甲○○在本件中純係擔任仲介之角色而已，應無涉及詐欺之犯行。
四、此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○有何公訴人所指詐欺之犯行，揆諸前開說明，本件即不能證明被告甲○○犯罪，原審未察，遽為科刑之判決，尚有未合，被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第三百三十九條第一項、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳秋賢中華民國九十年八月二十七日附錄：本判決論罪科刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。