裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1293號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1293號上訴人即被告 洪偉智 選任辯護人 游千賢 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第75號，中華民國107年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第18412號、106年度偵字第18742號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於洪偉智犯附表編號三所示之罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
洪偉智犯如附表編號三所示之罪，累犯，處如附表編號三本院主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即洪偉智犯附表編號一、二、四至七部分）。
洪偉智上述撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。沒收部分併執行之。
事實
一、洪偉智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以持用之門號0000000000號行動電話作為聯繫毒品交易之工具，分別於附表所示之時地，以附表所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 洪忠宏 5次、 高瑋 均2次，並均收訖價金。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告洪偉智及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第41頁、第42頁），復皆未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，自均有證據能力。
二、認定事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
自白不諱（見警卷第3頁至第5頁、106年度偵字第00000號偵查卷第13頁、原審卷第60頁、第78頁、本院卷第40頁、第58頁），核與證人洪忠宏於警詢、偵查中，及證人 高瑋均 於警詢、偵查、原審審理中證述之情節相符（見警卷第15頁至第18頁、106年度他字第2322號偵查卷第14頁至第15頁、第17頁至第19頁、第28頁至第29頁、原審卷第130頁至第
134頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話與證人洪忠宏、高瑋均聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第10頁至第13頁），足徵被告之自白確與事實相符，堪予採信。
㈡衡以我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為
，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。被告如附表所示各次行為，既均屬收取金錢並交付毒品之有償交易，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，且被告與證人洪忠宏、高瑋均皆非至親深交，茍無利得，被告應無甘冒重典，平白費力與渠等交易第二級毒品之理，足認被告所為各次販賣第二級毒品之行為，主觀上確有從中營利之意圖，至為明確。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪及刑之加減㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之
第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告如附表編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示7次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡
字第3148號判決有期徒刑2月確定，於民國106年1月29日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈢被告就附表所示7次犯行，均曾於偵查及本院審理中自白犯
罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與前述加重部分，依法先加後減之（無期徒刑不得加重者除外）。
四、上訴駁回部分（即附表編號1、2、4至7部分）㈠原審就附表編號1、2、4至7部分，以被告所犯販賣第二
級毒品罪均事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告於行為時已年滿32歲，應有一定程度之社會經驗及辨別是非之能力，且亦無不能憑己力正當賺取財物之情形。惟被告自100年起即開始有施用毒品之紀錄，其明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍為本案犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度。又被告販賣毒品之對象，雖均屬同為有施用毒品習慣之成年人，惟其販賣第二級毒品甲基安非他命之對象計2人，次數計6次，金額均為新臺幣（下同）500元，已非屬偶然單次販賣之情形，客觀上亦有相當之可非難性。參以被告犯罪後就其犯行，除附表編號
6、7部分始終坦承外，其餘部分時而坦承，時而否認，辯詞反覆，只求寬典，未見其有真心悔悟、自省之意，是其犯罪後之態度尚難全數作為對其量刑有利之認定。末考量被告除前述構成累犯之前科不予重複評價外，尚有多次竊盜、詐欺前科，有前述被告前案紀錄表可參，素行難認良好；又自陳從事臨時工、教育程度為國中肄業、與母親、兒子同住，家庭經濟狀況勉持；及被告所為各該犯行之情節輕重等一切情狀，分別量處附表編號1、2、4至7原審主文欄所示之刑。另就沒收部分，說明：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係供被告本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不論屬於被告與否，沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告如附表編號1、2、4至7所示販賣毒品之價金均為500元，此為被告本案犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，應依同條第3項之規定追徵之。
㈡經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦
均屬妥適。被告上訴意旨雖主張原判決就附表編號1、2、
4至7部分量刑過重，並指稱此6次犯行在犯罪情節、金額、交易數量等細節均無二致，然原審僅因被告於原審曾就附表編號1、2、4、5部分否認犯罪，即認被告犯後態度不佳，而就附表編號1、2、4、5部分均判處有期徒刑4年10月，附表編號6、7部分僅判處有期徒刑3年10月，其量刑顯非妥適等情。惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審業已審酌被告之素行、犯行所生危害、獲利金額、犯罪情節、犯罪後之態度、生活經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號1、
2、4至7原審主文欄所示之刑，經核並無逾越法定刑度或輕重失衡之情形；且衡諸毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之目的，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源。而被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權。英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理。而此量刑增減之審酌，於依法律所定之處斷刑（例如毒品危害防制條例第17條第2項），法理上亦有其適用（最高法院105年度台上字第388號、107年度台上字第3456號判決意旨可資參照）。查被告於原審審理中，原僅否認附表編號3之犯行，就附表編號1、2、4、5所示犯行均自白不諱，惟經原審傳訊證人洪忠宏到庭作證後，被告認證人洪忠宏於原審所為翻供之陳述對己有利，即心存僥倖，就附表編號1、2、4、5部分均改口否認犯罪，並對於原無異詞之警詢中自白之任意性再事爭執，造成原審訴訟程序之延宕，原審斟酌此情，就附表編號1、2、4、5等被告事後翻供部分，在依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之幅度及量刑上，與附表編號6、7被告始終坦承部分有所區隔，核無不當。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即附表編號3暨定執行刑部分）㈠原審認被告如附表編號3所示之犯行事證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟被告就此部分犯行，業於本院審理中自白不諱，已符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原審未及審酌，而未依上開規定減輕其刑，尚有未恰，被告執此為由提起上訴，核屬有據，應由本院將原判決關於被告附表編號3暨定執行刑部分，均予以撤銷。
㈡量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對於人體健康及社會治安均有相當危害，向為政府嚴令禁絕流通，竟因貪圖利益，販賣甲基安非他命予洪忠宏，所為自值非難，惟其於本院審理中終能坦認此部分犯行，犯罪後態度已有改善，並考量其此部分犯罪收取之價金為1,000元，及犯罪之動機、手段、前述素行、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年11月，以資懲儆。
㈢沒收⒈未扣案0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被告供
犯附表編號3販賣甲基安非他命犯罪所用之物，有該次交易之通訊監察譯文可稽，應不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉附表編號3之販毒價金1,000元業經被告收取，已據本院認
定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（因此部分犯罪所得為流通貨幣，並無不宜執行沒收之情形，且犯罪所得數額已然確定，無確認價額之必要）。
六、合併定執行刑㈠按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原
則，而非以累進加重之方式定應執行刑。本院審酌被告如附表所犯7次販賣第二級毒品之犯行，係集中於106年4、5月之密接期間內為之，販賣對象為洪忠宏、高瑋均2人，犯罪手法類似，侵害相同法益，責任非難重複性較高，並兼衡被告數罪所反映之人格特質、不法程度、整體犯罪應罰適當性等節，依多數犯罪責任遞減原則，就被告經撤銷改判與經上訴駁回部分之刑（即合計附表所示7罪），合併定應執行刑為有期徒刑6年。
㈡另本案宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月27日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬──────┬───────────────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│毒品種類與金│原審主文││號││││額（新臺幣）├───────────────┤││││││本院主文│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼───────────────┤│1│洪忠宏│洪忠宏以門│高雄市鳳山│甲基安非他命│洪偉智犯販賣第二級毒品罪，累犯││││號000000○○○區○○路31│500元│，處有期徒刑肆年拾月。未扣案販││││03號行動電│巷4之1號││賣毒品所用之門號0000000000號行││││話於106年│洪偉智住處││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││4月21日晚│附近││，於全部或一部不能沒收或不宜執││││間9時23分│││行沒收時，追徵其價額；未扣案之││││聯繫被告後│││犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││不久│││部或一部不能沒收時，追徵之。││││││├───────────────┤││││││上訴駁回。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼───────────────┤│2│洪忠宏│洪忠宏以門│高雄市鳳山│甲基安非他命│洪偉智犯販賣第二級毒品罪，累犯││││號000000○○○區○○路31│500元│，處有期徒刑肆年拾月。未扣案販││││03號行動電│巷4之1號││賣毒品所用之門號0000000000號行││││話於106年│洪偉智住處││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││4月22日晚│││，於全部或一部不能沒收或不宜執││││間10時24分│││行沒收時，追徵其價額；未扣案之││││聯繫被告後│││犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││不久│││部或一部不能沒收時，追徵之。││││││├───────────────┤││││││上訴駁回。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼───────────────┤│3│洪忠宏│洪忠宏以門│高雄市鳳山│甲基安非他命│洪偉智犯販賣第二級毒品罪，累犯││││號000000○○○區○○路31│1,000元│，處有期徒刑捌年陸月。未扣案販││││03號行動電│巷4之1號││賣毒品所用之門號0000000000號行││││話於106年│洪偉智住處││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││4月26日下│││，於全部或一部不能沒收或不宜執││││午5時59分│││行沒收時，追徵其價額；未扣案之││││聯繫被告後│││犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全││││不久│││部或一部不能沒收時，追徵之。││││││├───────────────┤││││││洪偉智犯販賣第二級毒品罪，累犯│││││││，處有期徒刑肆年拾壹月。未扣案│││││││販賣毒品所用之門號0000000000號│││││││行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒│││││││收，於全部或一部不能沒收或不宜│││││││執行沒收時，追徵其價額；未扣案│││││││之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於│││││││全部或一部不能沒收時，追徵之。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼───────────────┤│4│洪忠宏│洪忠宏以07│高雄市鳳山│甲基安非他命│洪偉智犯販賣第二級毒品罪，累犯││││-000000○號○區○○路31│500元│，處有期徒刑肆年拾月。未扣案販││││家用電話於│巷4之1號││賣毒品所用之門號0000000000號行││││106年5月│洪偉智住處││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││5日上午10│附近││，於全部或一部不能沒收或不宜執││││時10分聯繫│││行沒收時，追徵其價額；未扣案之││││被告後不久│││犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全│││││││部或一部不能沒收時，追徵之。││││││├───────────────┤││││││上訴駁回。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼───────────────┤│5│洪忠宏│洪忠宏以門│高雄市鳳山│甲基安非他命│洪偉智犯販賣第二級毒品罪，累犯││││號000000○○○區○○路31│500元│，處有期徒刑肆年拾月。未扣案販││││97號行動電│巷4之1號││賣毒品所用之門號0000000000號行││││話於106年│洪偉智住處││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││5月19日下│附近││，於全部或一部不能沒收或不宜執││││午5時1分│││行沒收時，追徵其價額；未扣案之││││聯繫被告後│││犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││不久│││部或一部不能沒收時，追徵之。││││││├───────────────┤││││││上訴駁回。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼───────────────┤│6│高瑋均│高瑋均以門│高雄市鳳山│甲基安非他命│洪偉智犯販賣第二級毒品罪，累犯││││號000000○○○區○○路31│500元│，處有期徒刑參年拾月。未扣案販││││08號行動電│巷4之1號││賣毒品所用之門號0000000000號行││││話於106年│洪偉智住處││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││5月12日下│附近││，於全部或一部不能沒收或不宜執││││午4時41分│││行沒收時，追徵其價額；未扣案之││││聯繫被告後│││犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││不久│││部或一部不能沒收時，追徵之。││││││├───────────────┤││││││上訴駁回。│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼───────────────┤│7│高瑋均│高瑋均以門│高雄市鳳山│甲基安非他命│洪偉智犯販賣第二級毒品罪，累犯││││號000000○○○區○○路31│500元│，處有期徒刑參年拾月。未扣案販││││08號行動電│巷4之1號││賣毒品所用之門號0000000000號行││││話於106年│洪偉智住處││動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││5月19日下│附近││，於全部或一部不能沒收或不宜執││││午3時14分│││行沒收時，追徵其價額；未扣案之││││聯繫被告後│││犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││不久│││部或一部不能沒收時，追徵之。││││││├───────────────┤││││││上訴駁回。│└─┴───┴─────┴─────┴──────┴───────────────┘