裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年侵上訴字第738號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度侵上訴字第738號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳奕達選任辯護人林威融律師
翁千惠 律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣雲林地方法院
106年度侵訴字第8號中華民國106年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度偵字第758號及同署併辦案號：106年度偵字第1763號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對於女子以違反意願之方式而為性交之行為定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前項駁回關於對於女子以違反意願之方式而為性交之行為部分，應執行有期徒刑拾貳年。
犯罪事實
一、戊○○明知Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女（代號依序為0000-000
000、0000-000000、0000-000000、0000-000000A）均無意與其交往，亦無與其合意性交之意思，仍利用其等年輕識淺，且均對鬼魂、厄運之事深信並畏懼之心態，並以「 許玉庭 」之臉書（FACEBOOK）帳號，佯裝為女算命師身分於交友網站上通訊遊說，分別為以下行為：
㈠民國99年8月間某日，戊○○向在嘉義市某郵局發送問卷之
Ｂ女搭訕聊天，因而知悉Ｂ女相信並懼怕鬼魂之事，乃以與其性交可以補充陽氣避免災禍，並以臉書帳號「許玉庭」之身分向Ｂ女確認真有此事，Ｂ女受此話術影響，雖不願與戊○○性交，然在藉此避免遭受厄運或鬼魂纏身之心態下，仍於附表編號１至５所示之時間、地點，聽從戊○○之指示，由戊○○以性器接合之方式，違反Ｂ女之意願性交共38次。
㈡101年9月間某日，在雲林縣○○鎮○○路○○○號戊○○所
經營之「○○○早午餐店」內，戊○○透過聊天得知Ａ女畏懼鬼魂之事，乃向Ａ女表示其有鬼魂纏繞，需與戊○○性交方得驅除鬼魂，再透過Ｂ女向Ａ女表示確有此事，戊○○繼而要求Ａ女與臉書帳號「許玉庭」聯絡，以「許玉庭」之身分向Ａ女表示其男友恐有厄運，需找戊○○改運，Ａ女受此話術影響，雖不願與戊○○性交，然在藉此避免遭受厄運或鬼魂纏身之心態下，仍於附表編號６、７所示之時間、地點，聽從戊○○之指示，由戊○○以性器接合之方式，違反Ａ女之意願性交共29次。
㈢101年12月間起至102年6月間之某日，戊○○先以臉書帳
號「許玉庭」身分與Ｄ女聯絡，向Ｄ女表示其陽氣不足，且有鬼魂纏身，Ｄ女因此心神不寧，戊○○再向Ｄ女表示其可以透過性交之方式幫Ｄ女補足陽氣，Ｄ女受此話術影響，雖不願與戊○○性交，然在藉此避免遭受厄運或鬼魂纏身之心態下，仍於附表編號８、９所示之時間、地點，聽從戊○○之指示，由戊○○以性器接合之方式，違反Ｄ女之意願性交共2次。
㈣103年8月份之某日，Ｃ女透過不知情之友人 謝一正 介紹而
認識戊○○，戊○○因而知悉Ｃ女生活不順，乃在謝一正位於雲林縣○○鎮○○○○路之租屋處內，向Ｃ女表示其有鬼魂纏身，恐因此影響自身與家人運勢，需透過與戊○○性交方式補氣，又以臉書「許玉庭」帳號與Ｃ女傳達相同訊息，Ｃ女受此話術影響，雖不願與戊○○性交，然在藉此避免遭受厄運或鬼魂纏身之心態下，仍於附表編號所示之時間、地點，聽從戊○○之指示，由戊○○以性器接合之方式，違反Ｃ女之意願性交共4次。
二、戊○○明知並無驅除鬼魂或改運之事，仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為以下行為：
㈠100年下半年至105年8月間，利用Ｂ女相信並懼怕鬼魂之
事，向Ｂ女表示可以交付金錢改運，Ｂ女因此陷於錯誤，接續交付新臺幣（下同）1,000元至2萬元不等之金錢與戊○○數次，戊○○因而詐得共計31萬5,000元。
㈡102年至105年間，利用Ａ女相信並懼怕鬼魂之事，向Ａ女
表示可以交付金錢改運，Ａ女因此陷於錯誤，接續交付500元至2,000元不等之金錢與戊○○數次，戊○○因而詐得共計4萬2,000元。
理由
壹、程序部分
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。爰依上開規定將被害人等以代號稱之，合先敘明。
二、本件認定犯罪事實所援引之下列傳聞證據，當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第150-154頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由㈠前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人Ａ女（見他
卷第44-50頁）、Ｂ女（見他卷第12-19頁，偵卷第18-21頁）、Ｃ女（見他卷第26-31頁）、Ｄ女（見偵卷第6-10頁，偵卷第12、25-28、30-31頁）及證人謝一正、 盧昱妏 之證述（見偵卷第37-40、41-44頁）相符，並有雲林縣警察局婦幼警察隊偵處性侵害案件經評估進行減述作業報告、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、性侵害案件被害人真實姓名與代號對照表（見他卷證物袋內）、雲林縣警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第2-3、39-40頁）、臉書訊息列印資料、被告臉書之帳號及密碼（見他卷第9-11、21-25、53-54、80頁）、原審106年聲搜字第98號搜索票、雲林縣警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、案發地現場照片2張（見警聲搜卷第31、33-36頁）在卷可佐。足認被告自白與事實相符，足以認定。
㈡有關附表編號８之犯罪時間，被害人Ｄ女證稱：「約念高二
至高三時，在100年9月至102年6月間」（見偵卷第25-2
6頁），被告則供稱與Ｄ女第1次發生性行為是101年12月Ｄ女高三的時候，因為那時候快要跨年；第2次是Ｄ女高三畢業還沒上大學前，2次相隔約5月至6月等語（見原審卷第196-197頁）等語明確，被告供述之內容相對具體，此外並無證據足認被告犯行在Ｄ女未滿18歲之101年9月前，基於罪疑有利被告原則，此部分犯罪時間依被告供述，認定為101年12月間。
㈢刑法第221條第1項所稱「其他違反其意願之方法」，並不
以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男歡女愛之性行為，而屬一種違反意願之方法（最高法院102年度台上字第3692號、104年度台上字第2902號判決意旨參照）。是以本件Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女均與被告無男女朋友關係，此為被告承認，又Ａ女、Ｂ女、Ｃ女於被害期間均另有交往中男友，此為其等證述在卷（見原審卷第166-167、175頁，他卷第29頁），是其等與被告性交，已非出於男女交往之意，被告先透過聊天搭訕之方式，知悉被害人對於鬼魂、厄運之事深信且畏懼，再利用被害人此種心境，透過口頭或假以臉書「許玉庭」帳號對被害人散播可能因此遭遇厄運或連累家人之不實訊息，業據被害人等證述在卷（Ａ女、Ｂ女部分，見原審卷第167-168、174-176頁；Ｃ女部分，見他卷第27頁；Ｄ女部分，見偵758號卷第26-27頁），被害人在心理擔憂驚恐之狀態下，無法自主決定是否與被告性交，性自主意識已經受到壓縮，而與平時狀態不同，其等於此性自主意識受限之狀態下，經被告不斷以可藉由性交方式改運或補陽氣之話術影響，雖無意願與被告性交，然出於藉此避免災禍之心態，仍任由被告擺佈而性交，其性自主意識已不健全而受有侵害，被告明知仍與其等性交，其行為已屬違反被害人意願而性交之強制性交行為，堪以認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠刑法第2條第1項所規定之從舊從輕原則，係指行為終了後
，法律有變更者而言。如接續犯之各個舉動，其中一部分犯罪行為，已在修正刑法施行以後，即應依修正後刑法處斷，不發生行為後法律有變更問題（最高法院98年度台上字第6766號判決意旨參照）。刑法第339條第1項詐欺取財罪於10
3年6月18日修正公布，本件犯罪事實二部分之犯罪時間跨越上開修正生效期間，部分犯罪行為在上開修正之後，然因該部分犯行有接續犯一罪之關係（詳下所述），依上開說明，應適用修正後之規定。
㈡核被告所為，於犯罪事實一部分，均係犯刑法第221條第1
項之對於女子以違反意願之方法性交罪，共73罪。犯罪事實二部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈢被告利用被害人Ａ女、Ｂ女畏懼鬼神之心態，以相同之手法
對其等詐騙，致使其等陷於錯誤，於接續之時間內數次交付金錢，屬接續犯之一罪，各論以1罪。
㈣被告如附表所示共73次犯行，及犯罪事實二之2次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
三、上訴駁回部分㈠原審以被告犯對於女子以違反意願之方式而為性交之行為，
共73罪及詐欺取財，2罪，罪證明確，適用刑法第221條第
1項、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款之規定。並審酌被告本件性侵害犯罪之手段未涉及言語或肢體上之暴力，而係以矇騙之方式，是被害人陷於性自主意識無法自由決定之狀態，於刑罰之量處上，並非提高處罰之因素。然被告前已以相同手法對其他被害人強制猥褻，經判處應執行有期徒刑1年，緩刑4年確定，本件部分犯行在緩刑期間所為，不思藉由上開寬貸之刑事處遇自我警惕、改善，更變本加厲，擴大侵害之對象，其中包括早餐店員工、朋友之友人、女友妹妹等，絲毫未見收斂，本次再犯，雖被告坦承犯行，且與被害人達成和解，基於刑罰防衛社會與矯正被告惡性之目的考量，仍不宜過度輕縱。又斟酌另虛設社群網站身分，加強其騙術之可信度，犯罪手法顯然經過計畫，及被害人人數，與被害人之關係，被告之智識程度、前科素行、未婚無子女，與父母同住之家庭情況，經營早餐店之經濟狀況，與被害人均已調解成立之犯後態度，被害人就本案審判之意見等一切情狀，分別就強制性交部分量處如附表所示之刑，就詐欺取財部分量處有期徒刑3月、6月，並諭知易科罰金之折算標準及定應執行刑有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準。且說明依刑法沒收新制就被告所涉詐欺部分之犯罪所得，因已和解，且為部分履行，依刑法第38條之2第2項規定不予沒收。其於扣案物與本案無關，亦不沒收。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告及其選任辯護人上訴稱原判決漏未審酌被害人於調解筆
錄表明不再追究之意見及被告所寫道歉悔過書等有利量刑證據；對各宣告刑輕重不一卻未交代理由；對被告就已調解成立未到庭陳述意見之Ｄ女犯行，量刑反而重於對到庭表示希望重判之Ａ女犯行；而強制性交部分之量刑因被告各犯行間具高度關聯性、反覆性，非獨立偶發事件，所侵害之法益具高度同一性，對法益侵害之程度應隨次數而遞減，雖被害人有4人，不能因犯罪次數及被害人數而顯著提高其應執行刑；有關詐欺取財部分，因已調解且賠償完畢，請為緩刑之宣告等語。惟查：
⒈原判決於量刑時已提及被告與被害人已調解成立，有調解筆
錄可參，自有參酌調解筆錄之內容；雖未敘及「被告所寫道歉悔過書」，此僅同屬被告犯後態度之一環，被告於原審審理中已陳明有寫悔過書表達歉意（見原審卷第197頁），均為原判決所審認事項。
⒉被告雖均以被害人對於鬼魂、厄運之畏懼，多次壓抑被害人
之性自主意思，對被害人為強制性交犯行，然人格權本無價，基於對個人人格之基本尊重，被害人之人身法益，性自主決定權等，不因曾遭侵害，而有所減損，仍具完整性，同享法規範之保障，無所謂選任辯護人所稱「法益侵害之程度應隨遭侵害次數而遞減」。反之，被告此種對被害人既曾以前揭手法性侵害，則再次為之，以無所謂之犯罪心態，更足認被告對他人人格極不尊重之心理，對法規範極度漠視之心態。
⒊原判決已依刑法第57條各款所列事項，在法定刑度內，酌量
科刑，如前所述。再者，各被害人被害情節不同，受害後之影響亦有異，被害人是否願原諒被告，僅量刑因素之一，非謂被害人表示原諒被告，所處之刑度即應低被告對其他被害人之犯行。被告對同一被害人犯行次數越多，對被害人而言身心受創越大，或被害人數越多，罪質本應加重，被告之惡性更由此顯現於外，是原判決所為之宣告刑，依續酌量加重，針對不同被害人部分，為不同之量刑，並無違誤。
⒋被告前因強制猥褻犯行，經法院判處應執行有期徒刑1年，
緩刑4年確定，於緩刑期內，再犯本件部分犯行，被告未能珍惜前緩刑之機會，自我反省，刑罰適應性低，有關詐欺取財部分，縱已與被害人和解，如數賠償損害，本屬民事損害賠償被告應盡之責，於刑事量刑上，屬被告犯後態度之表現，原判決已於量刑上妥為考量，本院認不宜再給被告緩刑之機會。
⒌被告雖謂原判決就強制性交部分所定應執行之刑，顯屬過重
，惟本院審認後，認實屬偏輕（詳後述），此部分上訴亦無足採。
⒍綜上所述，被告上訴均無理由，應予駁回。
㈢檢察官於上訴本院後，雖另主張被告共有73次性侵害犯行，
顯有犯罪習慣，應依刑法第90條第1項規定，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作等語。惟查，被告於101年間以相類之手段，為強制猥褻犯行，經判處有期徒刑1年，緩刑
4年，確定，而本件有於緩刑前之99年間所犯，亦有於緩刑期間所犯，足認被告確有犯罪習慣，惟以性罪犯之矯治以再犯預防及習得自我控制為治療目的，是刑法第91條之1已有規定，徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，或依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，得令入相當處所，施以強制治療。刑法已就性犯罪者之特殊性，有關保安處分另為規定，依法執行已足，無庸在於刑前令被告強制工作之必要。檢察官此部分上訴亦無理由。
四、撤銷改判部分（即犯罪事實一定應執行刑部分）檢察官上訴意旨另以原審就被告所處之刑，定應執行有期徒刑10年過輕等語。
㈠定執行刑除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平
衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查原判決雖已敘明其定應執行刑之審酌因素考量被告犯行之相似性、反覆性、時間延續較長等整理觀察，始定應執行刑為有期徒刑10年。惟前揭定刑顯失定刑權衡之比例、平等原則，且僅衡以被告犯罪次數，未考量被害人4人之人格法益各自獨立，自有未洽，檢察官此部分上訴意旨指摘原判決定刑過輕，為有理由，自應由本院將原判決關於定執行刑部分予以撤銷改判。
㈡考量強制性交罪之規範目的在保障被害人性自主決定權，所
侵害者為個人法益，造成之危害非國家或社會法益受侵害之情形可比擬，被告所為次數共計73罪，其為逞私欲而利用被害人對於鬼魂、厄運之畏懼，多次壓抑被害人之性自主意思，對被害人為強制性交犯行，顯係事前謀畫，各罪間並非偶發性所為，被害人數4人，法益不同，對被害人身體、心靈造成莫大傷害，衡諸被告犯罪情節、模式等整體犯罪之評價，惡性甚大，對法益侵害之加重效應屬重大，上開罪行所反應出被告心存僥倖而一再犯案之人格特性等審酌因素，為杜絕僥倖、減少犯罪，自不宜輕縱。被告所犯本件各罪，分別量處有期徒刑3年6月（29罪）、3年8月（3罪）、3年10月（29罪）、4年（10罪）、4年2月（2罪），宣告刑之總刑期為有期徒刑271年11月，爰就附表一所示之宣告刑，定應執行之刑為有期徒刑12年。
五、檢察官移送併辦部分（106年度偵字第1736號），與本件起訴部分為同一案件，本院自應併予審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第
364條，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官施介元以上正本證明與原本無異。
強制性交部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘（即詐欺部分）不得上訴。
書記官李良倩中華民國106年10月31日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表、強制性交犯罪事實及宣告刑表┌──┬───┬───────┬───────┬───────────────┐│編號│被害人│犯罪時間及次數│犯罪地點│宣告刑│├──┼───┼───────┼───────┼───────────────┤│１│乙│99年8月間某日│嘉義市○○路、│戊○○對於女子以違反意願之方法││││起至101年1月│○○街戊○○租│而為性交之行為，共拾捌罪，各處││││止，共18次。│屋處│有期徒刑參年陸月。│├──┤├───────┼───────┼───────────────┤│２││101年9月至10│雲林縣○○鎮○│戊○○對於女子以違反意願之方法││││月間，共3次。│○路Ｂ女租屋處│而為性交之行為，共參罪，各處有│││││、○○○○Ｃ女│期徒刑參年捌月。│││││租屋處及戊○○││││││○○鎮○○醫院││││││附近租屋處。││├──┤├───────┼───────┼───────────────┤│３││102年1月至11│同上│戊○○對於女子以違反意願之方法││││月間，共11次。││而為性交之行為，共拾壹罪，各處││││││有期徒刑參年拾月。│├──┤├───────┼───────┼───────────────┤│４││104年8月至12│同上│戊○○對於女子以違反意願之方法││││月間，共5次。││而為性交之行為，共伍罪，各處有││││││期徒刑肆年。│├──┤├───────┼───────┼───────────────┤│５││105年7月，1│雲林縣○○鎮B│戊○○對於女子以違反意願之方法││││次│女租屋處。│而為性交之行為，處有期徒刑肆年││││││貳月。│├──┼───┼───────┼───────┼───────────────┤│６│甲│101年10月、11│雲林縣○○鎮B│戊○○對於女子以違反意願之方法││││月某日至103年│女租屋處、○○│而為性交之行為，共拾壹罪，各處││││1月間，共11次│鎮圖書館附近車│有期徒刑參年陸月。││││。│上。││├──┤├───────┼───────┼───────────────┤│７││103年7月至10│雲林縣○○鎮B│戊○○對於女子以違反意願之方法││││5年11月間，共│女租屋處、Ａ女│而為性交之行為，共拾捌罪，各處││││18次。│租屋處（○○○│有期徒刑參年拾月。│││││○大學附近）、││││││戊○○租屋處（││││││○○加油站附近││││││)、○○○早午││││││餐店內。││├──┼───┼───────┼───────┼───────────────┤│８│丁│101年12月間某│戊○○嘉義市○│戊○○對於女子以違反意願之方法││││日，1次。│○街租屋處。│而為性交之行為，處有期徒刑肆年││││││。│├──┤├───────┼───────┼───────────────┤│９││101年12月至10│嘉義市某旅館。│戊○○對於女子以違反意願之方法││││2年6月間某日││而為性交之行為，處有期徒刑肆年││││（於上次犯行後││貳月。││││5月至6月間）││││││，1次。│││├──┼───┼───────┼───────┼───────────────┤││丙│103年8月間，│謝一正位於雲林│戊○○對於女子以違反意願之方法││││共4次。│縣○○鎮○○00│而為性交之行為，共肆罪，各處有│││││路租屋處。│期徒刑肆年。│└──┴───┴───────┴───────┴───────────────┘