裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第850號刑事判決
裁判日期：民國105年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第850號上訴人即被告 陳俊男 選任辯護人 蘇建榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第291號中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第6695、9558號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳俊男明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以門號0000000000號（含SIM卡1張）搭配其所有之IPHONE廠牌行動電話作為聯絡販毒之工具，先後於附表編號1至3所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予林 威廷 3次（各次交易方式、時間、地點、交易金額，如附表編號1至3所示）。嗣經員警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對陳俊男所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，於105年4月14日7時20分許，持該院法官核發之搜索票，至其位於臺南市○○區○○路○○○號住處執行搜索，扣得第三級毒品愷他命1包（檢驗後淨重2.680公克）、K盤1組、IPHONE廠牌行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、ASLIS廠牌行動電話1支、毒品分裝瓶13個、毒品分裝袋1包、第三級毒品Mephedrone（甲基卡西酮）1包（檢驗後淨重0.473公克）而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查上訴人即被告陳俊男（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第62、97頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時（見本
院卷第96頁）自白承認，並有附表編號1至3證據資料及出處欄所示之各項證據在卷可按，證人 林威廷 固於本院證稱：其與被告一起出錢買K他命等語（見本院卷第99頁），惟證人林威廷此部分證言與其於警詢、偵訊時證稱其係向被告購買K他命之證言不符，且嗣後證人於本院另改稱：其在105年4月14日偵訊時說：「我知道陳俊男會多買一些，之後再賣給我」、「算是我單純跟他買而己。」之證言均實在無誤等語（見本院卷第100-101頁），自堪認林威廷於本院證稱：其與被告一起出錢買K他命等語，應係迴護被告之詞，且與事實不符，自不得採為有利被告之證據。是被告之任意性自白與事實相符，堪可認定。
㈡一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重
罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。證人林威廷雖於本院證稱：其向被告購買K他命時，被告應該不會賺錢等語（見本院卷第99頁），然此僅係證人林威廷個人意見之詞，未能憑採，且本件被告於本院自陳：伊賣給林威廷三次K他命，這三次各出資一千元，可以買到5公克K他命，伊跟林威廷各分得2.5公克的K他命，如果伊一個人去買，一千元只能買2克，所以伊賺到0.5克的K他命等語（見本院卷第104頁）明確，是被告就附表編號1至3所示販賣K他命犯行，主觀上均有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪及科刑：㈠核被告如附表編號1至3所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第3項販賣第三級毒品罪，共3罪。又本件並無積極證據認定被告各次販賣第三級毒品時，所持有毒品純值淨重達20公克以上，尚無持有毒品行為為販賣行為所吸收問題。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告就上開販賣第三級毒品共3次之犯行，於偵查及原審審
理中均自白承認，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3
項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項之規定，並審酌被告販賣第三級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，且其年輕力壯，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念被告犯後已坦認全部犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好，參酌其販賣上開毒品之期間不長、販賣毒品之對象僅林威廷1人、所得金錢均非至鉅，其犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，亦未因施用毒品而更犯他罪，惡性尚非重大，並兼衡其高職畢業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如附表各該編號「主文及宣告刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑3年9月。另就沒收部分諭知：扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告為如附表編號1至3所示販賣第三級毒品犯行聯繫所用之物，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該等行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明；如附表編號1至3所示被告各次販賣愷他命所得之金錢（共計3,000元），雖均未扣案，惟業經被告收取而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；本件其餘扣案之第三級毒品愷他命1包（檢驗後淨重2.680公克）、K盤1組、ASLIS手機1支、毒品分裝瓶13個、毒品分裝袋1包、第三級毒品Mephedrone（甲基卡西酮）1包（檢驗後淨重0.473公克）等物，為被告供自己施用毒品或聯繫之用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第45頁），復無證據可認與本案犯行有何關聯，自不併予宣告沒收之，附此敘明。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，量刑及沒收諭知均屬允當。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並無理由。
㈡被告上訴及辯護意旨另以：被告有刑法第59條減輕其刑之適
用云云，然查刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而本件被告就本件販賣毒品之對象雖僅林威廷1人、所得金錢亦非至鉅，然其年輕力壯、四肢健全，販賣第三級毒品，戕害他人之身心健康，並造成社會問題，客觀上已難足以引起一般同情。又被告所為如附表編號1至3之販賣第三級毒品犯行，業經本院援引毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白之規定減輕其刑，其法定刑度均已大幅減輕，於此情形下本件販毒情節在客觀上實難引起一般人之同情，而有如量處上開最低處斷刑猶嫌過重之情形，自不應再依刑法第59條酌減其刑，被告上訴及辯護意旨就此為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅菱中華民國105年12月14日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬───┬─────────┬────┬─────┬──────┬──────────┬───────┤│編號│購毒者│毒品交易過程│交易時間│地點│毒品種類及交│證據資料及出處│主文及宣告刑│││││││易金額│││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼──────────┼───────┤│1│林威廷│證人林威廷以000000│105年1月│台南市○○│價值1,000元│1.證人林威廷於警詢、│陳俊男販賣第三││││0000號行動電話與被│19日22時│區國道一號│之第三級毒品│偵查中之證述。（見│級毒品，處有期││││告陳俊男持用之0000│48分後某│麻豆交流道│愷他命│警卷第20至26頁，偵│徒刑參年陸月；││││000000號行動電話聯│時許│附近││卷第21至22頁）│扣案IPHONE廠牌││││繫後，約定購買數量││││2.證人林威廷於台南市│行動電話壹支（││││、金額及地點後進行││││政府警察局刑事警察│含門號○○○○││││交易（交易時間、地││││大隊指認犯罪嫌疑人│○○○○○○號││││點、金額詳右述）。││││紀錄表。（見警卷第│SIM卡壹張）沒││││││││27至28頁）│收；未扣案販賣││││││││3.台灣台南地方法院10│第三級毒品所得││││││││4年聲監字第000908│財物新臺幣壹仟││││││││號通訊監察書。（見│元沒收，如全部││││││││偵卷第86頁）│或一部不能沒收││││││││4.被告陳俊男與證人林│時，追徵其價額││││││││威廷聯繫購買毒品之│。││││││││通訊監察譯文。（見│││││││││警卷第29頁）│││││││││5.台灣台南地方法院10│││││││││5年聲搜字000346號│││││││││搜索票（票號：南院│││││││││刑搜字第018572號）│││││││││、自願搜索同意書、│││││││││台南市政府警察局刑│││││││││事警察大隊搜索扣押│││││││││筆錄、扣押物品目錄│││││││││表、扣押物品收據。│││││││││（見警卷第32至38頁│││││││││）│││││││││6.搜索現場照片3張。│││││││││（見偵卷第64頁）│││││││││7.被告陳俊男於警詢、│││││││││偵查及原審審理時之│││││││││自白。（見警卷第4│││││││││頁，原審聲羈卷第5│││││││││頁，原審卷第8頁、│││││││││第31頁背面、第43頁│││││││││背面）││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼──────────┼───────┤│2│林威廷│證人林威廷以000000│105年2月│台南市○○│價值1,000元│1.證人林威廷於警詢、│陳俊男販賣第三││││0000號行動電話與被│1日14時│區○○夜市│之第三級毒品│偵查中之證述。（見│級毒品，處有期││││告陳俊男持用之0000│11分後某│內某處│愷他命│警卷第20至26頁，偵│徒刑參年陸月；││││000000號行動電話聯│時許│││卷第21至22頁）│扣案IPHONE廠牌││││繫後，約定購買數量││││2.證人林威廷於台南市│行動電話壹支（││││、金額及地點後進行││││政府警察局刑事警察│含門號○○○○││││交易（交易時間、地││││大隊指認犯罪嫌疑人│○○○○○○號││││點、金額詳右述）。││││紀錄表。（見警卷第│SIM卡壹張）沒││││││││27至28頁）│收；未扣案販賣││││││││3.台灣台南地方法院10│第三級毒品所得││││││││5年聲監續字第00004│財物新臺幣壹仟││││││││8號通訊監察書。（│元沒收，如全部││││││││見偵卷第87頁）│或一部不能沒收││││││││4.被告陳俊男與證人林│時，追徵其價額││││││││威廷聯繫購買毒品之│。││││││││通訊監察譯文。（見│││││││││警卷第29至30頁）│││││││││5.台灣台南地方法院10│││││││││5年聲搜字000346號│││││││││搜索票（票號：南院│││││││││刑搜字第018572號）│││││││││、自願搜索同意書、│││││││││台南市政府警察局刑│││││││││事警察大隊搜索扣押│││││││││筆錄、扣押物品目錄│││││││││表、扣押物品收據。│││││││││（見警卷第32至38頁│││││││││）│││││││││6.搜索現場照片3張。│││││││││（見偵卷第64頁）│││││││││7.被告陳俊男於偵查及│││││││││原審審理時之自白。│││││││││（見原審聲羈卷第5│││││││││頁，原審卷第8頁、│││││││││第31頁背面、第43頁│││││││││背面）││├──┼───┼─────────┼────┼─────┼──────┼──────────┼───────┤│3│林威廷│證人林威廷以000000│105年2月│台南市○○│價值1,000元│1.證人林威廷於警詢、│陳俊男販賣第三││││0000號行動電話與被│4日22時│區某驗車廠│之第三級毒品│偵查中之證述。（見│級毒品，處有期││││告陳俊男持用之0000│25分後某│前路旁│愷他命│警卷第20至26頁，偵│徒刑參年陸月；││││000000號行動電話聯│時許│││卷第21至22頁）│扣案IPHONE廠牌││││繫後，約定購買數量││││2.證人林威廷於台南市│行動電話壹支（││││、金額及地點後進行││││政府警察局刑事警察│含門號○○○○││││交易（交易時間、地││││大隊指認犯罪嫌疑人│○○○○○○號││││點、金額詳右述）。││││紀錄表。（見警卷第│SIM卡壹張）沒││││││││27至28頁）│收；未扣案販賣││││││││3.台灣台南地方法院10│第三級毒品所得││││││││5年聲監續字第00004│財物新臺幣壹仟││││││││8號通訊監察書。（│元沒收，如全部││││││││見偵卷第87頁）│或一部不能沒收││││││││4.被告陳俊男與證人林│時，追徵其價額││││││││威廷聯繫購買毒品之│。││││││││通訊監察譯文。（見│││││││││警卷第30頁）│││││││││5.台灣台南地方法院10│││││││││5年聲搜字000346號│││││││││搜索票（票號：南院│││││││││刑搜字第018572號）│││││││││、自願搜索同意書、│││││││││台南市政府警察局刑│││││││││事警察大隊搜索扣押│││││││││筆錄、扣押物品目錄│││││││││表、扣押物品收據。│││││││││（見警卷第32至38頁│││││││││）│││││││││6.搜索現場照片3張。│││││││││（見偵卷第64頁）│││││││││7.被告陳俊男於警詢、│││││││││偵查及原審審理時之│││││││││自白。（見警卷第4│││││││││頁，原審聲羈卷第5│││││││││頁，原審卷第8頁、│││││││││第31頁背面、第43頁│││││││││背面）││└──┴───┴─────────┴────┴─────┴──────┴──────────┴───────┘