臺灣士林地方法院96年度訴字第185號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第185號刑事判決

裁判日期：民國96年09月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第185號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告己○○
樓（現在臺灣臺北戒治所執行強制戒治中）指定辯護人 楊華興 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9113號），本院判決如下：
主文己○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土製鋼管霰彈槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣壹拾陸萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力之土製鋼管霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式霰槍子彈拾顆均沒收。
事實己○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國85年6月
27日經臺灣雲林地方法院84年度訴字第416號判處有期徒刑1年，於85年12月31日執行完畢，又因同一案由，於88年4月19日經本院88年訴字第119號判處有期徒刑5月，罰金新臺幣（下同）90,000元，於88年11月4日經最高法院駁回上訴確定，再因妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於88年11月18日經臺灣高等法院以88年度上訴字第2790號判處有期徒刑2年4月，併科罰金150,000元確定，後2者定應執行結果，應執行有期徒刑3年，併科罰金240,000元，於91年7月18日縮短刑期假釋出監，於92年3月29日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
己○○於95年7月20日下午原與不知情之友人丁○○、丙○○
、甲○○在丁○○位在臺北市○○街○○○號2樓之12住處聊天，因住在對門即臺北市○○街○○○號2樓之9之友人辛○○邀請，己○○即與丁○○、丙○○、甲○○至辛○○住處，不知情之乙○○、戊○○亦應辛○○邀請前來，適臺北市政府警察局士林分局員警庚○○於95年7月5日接獲檢舉指己○○有在臺北市○○街○○○號2樓之12施用毒品之犯行，臺北市政府警察局士林分局分局長即於95年7月20日以案由「毒品危害防制條例」，受搜索人「己○○」、搜索處所「臺北市○○區○○街○○○號2樓之12」，向本院聲請搜索票獲准核發（案號：95年度聲搜字第828號），庚○○即於當日偕同壬○○及其他員警到場執行搜索。埋伏之際，恰為辛○○友人察覺告知辛○○，辛○○誤認自己及住處為警員搜索對象，乃於接近同日下午
4時30分前某時，在其住處內，將其所持有之防彈背心1件及內裝具有殺傷力之土製鋼管霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）和制式霰槍子彈11顆之黑色背包（辛○○未據起訴），並稱：警察要來搜索等語，要求己○○將防彈背心併同槍枝、子彈帶至丁○○臺北市○○街○○○號2樓之12號住處，己○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲及供槍砲使用之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟仍受辛○○所託代為保管，並依辛○○指示跟隨丁○○、丙○○至丁○○住處藏放，復在丁○○住處內確認背包內即為上開槍彈。嗣見員警攻堅情急，即承繼寄藏槍彈之犯意，手持前揭防彈背心及身背上述內裝土製鋼管霰彈槍1枝、制式霰彈子彈11顆之黑色背包，自丁○○住處陽台躍下逃逸，而於同日下午5時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號前，為警壬○○追逐查獲，並於有偵查權之警員發覺前開犯行前，自行向警員壬○○自首上開持有槍彈之犯行，並接受裁判，因而扣得具有殺傷力之土製鋼管霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）和制式霰槍子彈11顆。
案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由茲就本件認定被告犯罪而指定辯護人有爭執之證據其證據能力分敘如下：
㈠扣案之土製鋼管霰彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號
）及制式霰槍子彈11顆⒈按對於被告、犯罪嫌疑人或第三人之搜索，以「必要時」
或「有相當理由」為要件，此觀刑事訴訟法第122條之規定自明。質言之，法院所審查者，僅為聲請之合法性，並不涉及搜索之合目的性範疇。此項要件，以經釋明而得以自由證明為已足；至被告或犯罪嫌疑人是否成立犯罪，其持有扣押物之原因及動機如何，該扣押物在證據上有無證明力，乃本案實體上應予判斷之問題，並非法院核發搜索票應審查之要件，最高法院著有91年度臺抗字第198號判決要旨可資參照。
⒉經查：本院所核發之95年度聲搜字第828號搜索票，乃司
法警察官依據檢舉人A1之供述，向本院聲請，並有檢舉人A1之真實姓名對照表在卷可按。核諸檢舉人A1於警詢時稱：因於95年6月30日凌晨1時許，朋友找伊前往臺北市○○區○○街○○○號2樓之12內找己○○聊天，一進門就看到客廳桌上擺放安非他命及吸食器，己○○並問說要不要一起吸食；7月3日凌晨3時許載伊朋友到上開地點時，又看到己○○在客廳吸食安非他命等語，並繪製上址室內格局圖1紙附卷（見聲搜卷第5頁至第6頁、第8頁）。檢舉人A1陳述之內容，係檢舉人A1基於本人觀察而得之具體事實，且對得悉上開事實之經過，均供述甚明，本案亦無積極證據足認檢舉人A1之素行或曾有提供錯誤線報之紀錄，參以員警曾告知檢舉人如故意捏造被告之犯罪事實，須負法律責任等情（見聲搜卷第6頁），則法院因而對被告有施用毒品之犯行，產生合理懷疑，依刑事訴訟法之相關規定核發搜索票，交由司法警察執行搜索並扣押相關之物品，於法並無違誤。至搜索地點雖非被告住所，惟搜索員警於執行搜索前，曾至現場勘查，有發現被告在該處出入之情，為證人庚○○於本院審理中陳述甚詳（見本院卷第228頁），證人丁○○也稱：被告每天都到伊住處等語（見本院卷第239頁）堪認搜索地點亦為被告日常進出之處所。指定辯護人徒以：㈠A1宣稱是被告朋友之朋友，如何能在短暫兩次會面之後告知員警被告之姓名、出生年月日、身分證字號等詳細資料？又如何能在數日後畫出現場平面圖？也能一眼看出被告所施用之毒品為安非他命且屬第二級毒品？可見檢舉人A1之訊息無可信性。㈡A1檢舉行為並無好處，為何要在凌晨1時48分前去檢舉？如擔心受到報復而要求保密為何不用書信或網路匿名檢舉？且應在筆錄開始即要求保密，而非在最後才要求保密，足認檢舉人A1並無可信性等無稽之語揣測，實無所據，並不足採。
⒊次按實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之
，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152條定有明文。查臺北市政府警察局士林分局警員庚○○因接獲A1之檢舉被告己○○在臺北市○○區○○街○○○號9樓之12有施用毒品之犯行，乃由司法警察官臺北市政府警察局士林分局分局長為聲請人，向本院聲請核發搜索票，而於95年7月20日經本院准許而核發搜索票，有效期間為95年7月20日起至同年7月22日止，受搜索人為被告己○○，搜索處所為臺北市○○區○○街○○○號2樓之12，搜索身體限於被告己○○本人等情，有本院95年度聲搜字第828號卷可稽，臺北市政府警察局士林分局於同日持本院核發之搜索票至上址搜索結果，於被告己○○身上發現扣案槍彈，遂予附帶扣押之情，亦據證人庚○○於本院審理中證實無訛，被告亦坦承扣案槍彈於員警前往搜索時確在伊身上等情無誤，上址及被告本人既為本院核發搜索票所准許搜索之範圍，再員警對被告持有扣案槍彈涉犯槍砲彈藥刀械管制條例亦有合理懷疑，從而員警將扣案槍彈一併扣押，核與上開刑事訴訟法之另案扣押規定相符，要屬合法。雖員警未進一步對被告己○○採驗尿液以查明其是否涉犯搜索票所載案由「毒品危害防制條例」之犯行，但此係因員警誤以為有毒品前科者始得對其採尿，且被告也表示拒絕之意，此經證人庚○○陳述在卷（見本院卷第230頁），足認本案員警確有就本件搜索票所載案由有進行查證之行為，況查被告並無施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院全國前案紀錄表可按，再現行法令僅規定針對特定人員得強制採驗其尿液（如毒品危害防制條例第25條、刑事訴訟法第205-2條、替代役特定人員尿液採驗作業要點第6點第10小點、警察機關辦理特定人員尿液採驗作業要點第5點第7小點），至對被懷疑有施用、持有毒品之可能者，倘受檢人拒絕接受尿液檢驗，僅授權執行機關得依職權採取必要措施（見特定人員尿液檢驗辦法第7條），故執行機關可否以拘束身體之方式強制被告接受尿液採驗，非無疑義，尚難以員警未對被告採集尿液送驗，遽論本案之搜索係屬無必要之搜索。
⒋綜上，本件臺北市政府警察局士林分局依據刑事訴訟法第
128-1條規定，向本院聲請核發搜索票，經本院認有必要准許，本件搜索亦未逾越搜索票上所載之有效期間及範圍，是本件搜索查扣所得之證物即扣案槍彈，雖屬另案應扣押之證物，但依刑事訴訟法第152條規定，自均具證據能力。再拍攝扣案槍彈而得之彩色照片4張，係為呈現扣案證物之式樣及型態之替代性物證，亦同有證據能力。㈡按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案槍彈，經由查獲之臺北市政府警察局士林分局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署實施鑑定，而經內政部警政署出具該局95年8月17日刑鑑字第0950109243號鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。
㈢按「搜索、扣押及勘驗，應製作筆錄，記載實施之年、月、
日及時間、處所並其他必要之事項。扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或製作目錄附後。勘驗得製作圖畫或照片附於筆錄。筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印」；又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外。得為證據，刑事訴訟法第42條、第159條之4第1款分別定有明文。本件卷附臺北市政府警察局士林分局於搜索上開地點及被告身體後所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，均屬公務員於職務上製作之紀錄文書，且觀其等搜索形式，亦無瑕疵可指，是上開搜索之執行，於法無違，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。
訊據被告己○○坦承為警查獲時，持有扣案霰彈槍及制式霰槍
子彈11顆之事實，然矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：95年7月20日下午和丁○○、 李志文 、甲○○、乙○○、戊○○及綽號「 阿豐 」之辛○○友人受辛○○邀請到辛○○位在臺北市○○區○○街○○○號2樓之9住處泡茶聊天，沒多久「阿豐」稱要下樓買東西，然後就在樓下打電話告訴辛○○說樓下有警察，辛○○即要大家趕快離開，並從房間內拿一件防彈背心及背包給被告，要被告拿到同層2樓之12的丁○○家中，後來警察到丁○○家中搜索，被告才拿著防彈背心及背包逃跑，因從陽台跳下受傷，送往新光醫院，辛○○也跟到新光醫院並要求被告扛下此罪名。而且是到警局看到槍管組裝起來，才知道是真槍等語。指定辯護人則為被告辯護稱：由本案偵查之發動、搜索票聲請及搜索執行過程，本案係屬於犯意誘發型之誘捕偵查等語。
本件被告取得扣案槍彈原因之認定
㈠起訴檢察官認扣案槍彈係被告於92年間在臺北市○○區○○
街福港公園向不詳年籍姓名自稱「 李政達 」之成年男子所取得，無非係以被告己○○於警詢及內勤檢察官詢問時所為之供述為主要論據（見偵卷第8頁、第16頁、第31頁）。然被告於偵查中即否認上情，並以前詞資為辯解。經查：被告所辯上情，核與證人即被告所陳當日同至辛○○住處喝茶之友人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○於本院審理中證述情節大致相符，茲分述如下：
⒈證人丁○○稱：平日己○○就會常到伊住處，7月20日當
天辛○○打電話給伊過去泡茶，並問己○○是不是會去家裡，後來伊就帶己○○、戊○○、戊○○之弟 細漢 、甲○○從家裡過去，丙○○和乙○○最後到，當時辛○○一副心事重重的樣子，大約1、2個鐘頭後，接了一通電話就說有警察要來搜他家，就將一個黑色包包整包拿出來兩手抱著交給己○○，說：「這包東西你幫我拿到丁○○家裡」，要己○○拿到對面伊住處，伊開門丙○○和己○○陸續進來，看到警察要來就將門關上，問己○○那是什麼東西，己○○打開來看才看到槍彈和防彈背心並拿出來，伊說「你怎麼拿這種東西來我家，會害死我」，後來聽到警察叫門的聲音，伊便先跑等語（見本院卷第238頁至第24
4頁），復繪製在辛○○處泡茶時人員之相對位置圖附卷（見本院卷第265頁）。
⒉證人丙○○稱：那一陣子都會去辛○○家泡茶，7月20日
當天辛○○打電話給伊要伊等過去，到達後不到30分鐘，辛○○說警察要來搜他家，叫伊等快出去，辛○○便一手拿一包黑色東西交給己○○，說拿到對面，便和己○○、丁○○跑到丁○○家裡，在丁○○家時有打開這包東西，就聽到有人說怎麼這東西帶到我家來，警察敲開門時叫伊不要動，就將伊從陽台抓到客廳，至於己○○怎麼離開並沒有看到，因為伊是清白的，所以沒有去警察局做筆錄，警察也沒有問扣案槍但是何人所有的（見本院卷第244頁至第249頁）。
⒊證人甲○○稱：7月20日當天因為辛○○打電話叫去他家
泡茶，就和丁○○、己○○、丙○○一起從丁○○住處過去，差不多1小時候辛○○就說有警察要來，並將一包東西及另一個不知道什麼的物品交給己○○，教他們趕快走，拿到隔壁丁○○家，伊因為被丁○○關在門外沒有進去，就直接回家，有看到兩個人從樓上跳下來，第二個跳到車上，手上拿著黑色包包和防彈衣，警察在後面追，後來聽說己○○被抓，伊和乙○○到醫院幫己○○繳醫藥費，看到辛○○過去跟被告說話，但內容因為伊去買飲料沒有聽到等語（見本院卷第249頁至第252頁）。
⒋證人乙○○稱：當天伊從家裡過去辛○○住處泡茶，下樓
買飲料上來時辛○○女友跟著上來，不曉得和辛○○說了什麼，辛○○便說有警察要來搜，要丁○○趕快回家，並將藍色防彈衣還有一包東西交給己○○，伊看到便先離開，後來 伊有 去醫院看己○○，也有看到己○○和辛○○講話，但沒有幫己○○出醫藥費等語（見本院卷第252頁至第255頁）。
⒌證人戊○○稱：當天先到丁○○家泡茶，後來便一起主動
過去辛○○家，但不是辛○○叫他們過去的，泡了很久之後辛○○突然跑去另一個房間接電話，出來後便說有警察要來搜，並將一包東西交給己○○，因為丁○○、己○○和「 阿文 」跑到丁○○家後門就被關起來，因此沒有跟著去丁○○家等語（見本院卷第253頁至第258頁）。
㈡觀諸證人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○於本院
審理中證述辛○○將扣案之槍彈及防彈背心交付給被告己○○之情節，均詳盡完整，雖證人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○相互間供述或有不一之情（如：關於何以會由丁○○處到辛○○泡茶，丁○○、丙○○均稱是辛○○撥打電話過來，戊○○則稱是他們主動過去等語；關於辛○○如何交付物品予己○○，丁○○係稱兩手拿一個包包，包包內有扣案槍彈及防彈背心、丙○○稱是一手拿一個包包、甲○○和乙○○均稱拿黑色包包和防彈背心是分開的、戊○○亦稱是拿一包東西；關於辛○○為何會知道警察前來，證人丁○○、戊○○均稱是辛○○接到電話，乙○○則稱是辛○○女友通知），另證人丁○○所繪製在辛○○處泡茶時人員之相對位置圖，與被告所繪製者亦有不符。然按證人之記憶常憑藉外在之環境而受其影響，當外在之環境有差異時，證人記憶之程度亦有所不同，是以證人於不同庭期先後所陳，容或係受情境因素影響致陳述之完整性有別而有所歧異，況當時證人丁○○等人面臨警察前來搜索之混亂情境，致記憶有所不明、渾沌之處，亦與常情無違，且彼等所陳有歧異之部分，均與本案認定與被告取得槍彈來源攸關之點無涉。故上開證人彼此間指訴之瑕疵，均不足以動搖上開證人證述之信憑性。此外，證人即前往搜索之員警庚○○於本院審理中結稱：在該處埋伏到下午4點半時，有看到2樓之12的門被關起來，便上前叫門等語（見本院卷第227頁），證人即逮捕被告之員警壬○○也稱：有看到幾個人從對面不知道幾號的地方跑到2樓之12去等語（見本院卷第289頁），均與被告所陳之情相符，堪認被告供稱：扣案槍彈及防彈背心是辛○○交付等語，應非虛妄。
㈢證人辛○○於檢察官前雖稱：當天很多人來家裡喝茶聊天，
被告說很熱，伊說：「有開冷氣怎麼還會熱」，被告說有穿防彈衣，問他什麼事，他沒有說什麼，當時在場友人 阿鋒 下樓遇到警察打電話來，說警察在下面，伊就告訴他們說「你們趕快走，不要在我這邊」，因為己○○有帶一支槍，槍是
2個鐵管突出來，塑膠袋旁邊還有子彈，伊沒有叫被告頂罪，是被告要伊頂罪，並說不會被判刑，還說是伊去報警的。
被告有找伊去辦交保，但伊沒有錢，後來是被告弟弟先去辦保，被告老大還有向伊要150,000元去付這筆錢，是因為知道被告有精神分裂症才害怕等語（見偵卷第98頁至第100頁），唯辛○○於同日庭訊又稱：槍枝是伊的，被告並沒有說要伊這樣講，包包是伊拿給己○○的沒錯等語（見偵卷第10
0頁）。嗣經檢察官以辛○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪當庭逮捕後向本院聲請羈押，辛○○於本院羈押訊問時再稱：當日下午有丁○○、己○○、「阿文」和幾個伊不認識、可能是丁○○或己○○的朋友，說要到伊家裡坐坐，便和他們一起泡茶聊天，己○○進門時有帶一個包包，並說好熱，就從包包內拿出一個塑膠袋，內裝一支槍以及好幾顆藍色子彈，後來伊朋友「阿豐」到樓下遇到三個警察，問是從哪間出來，「阿豐」便打電話給伊說警察在樓下，因為己○○有帶槍，伊便告訴他們趕快走，他們有些人就到丁○○住處，後來伊看到警察在撬丁○○住處大門，伊說這樣不行，可以叫他們父母來，警察說不要阻擋他們辦案，後來警察叫他們開門不然要衝進去，警察衝進去後說有人跳下去。因為己○○要交保時打電話給丁○○，他們問說要怎麼辦，但是伊說沒有錢，有一個丁○○的朋友說可以借，後來己○○的老大說要伊給15萬，因為是伊去叫警察來的，並說如果沒有錢的話就說槍是伊的，因為伊沒有前科，罪會比較輕等語。證人壬○○也稱：將己○○押回去搜索地點等救護車時，有詢問己○○槍枝是否是他的，己○○說是，本來要帶去給屋主兒子看，但倒楣被抓到。當時辛○○和另外一個人在場，但辛○○沒有私下交談，也沒有聽到己○○承認槍是他自己的。槍和子彈都放在包包內，槍是分解開的等語（見本院卷第
289頁至第290頁）。但查：⒈扣案槍彈及防彈背心係證人辛○○在聽聞有警察前來搜索
之際，交予被告之情，業據證人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○結證綦詳，其中證人乙○○、戊○○尚係證人辛○○邀約，方各自前往辛○○住處，而非與被告己○○一同由證人丁○○住處前往之情，此經證人乙○○、戊○○陳證如前，足信證人乙○○、戊○○與辛○○間原有一定情誼，證人丁○○也稱：其與辛○○是一同長大的朋友等語，復無積極證據足資認定證人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○受有壓力而故為不利於證人辛○○之陳述，堪認證人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○所述，應與事實相符。反觀證人辛○○於偵查乃至本院羈押訊問時反覆其詞，是否可信，已非無疑，參以證人辛○○如坦承實情，將致身罹槍砲彈藥刀械管制條例之重罪，而有虛偽陳述之危險。況證人辛○○既未為警現實查獲持有槍彈或其他違禁物，則證人辛○○見員警欲搜索地點實非其原所預想之本人住處時，大可如同證人甲○○、乙○○、戊○○般逕行離去以免為警生疑，或避免在員警攻堅過程中遭受池魚之殃，但證人辛○○竟仍在員警攻堅時前去多所阻撓，以便利被告藏匿扣案槍彈或逃逸，堪認證人辛○○有藉此舉避免員警查獲被告己○○後再向上追查出扣案槍彈來源之可能。再證人辛○○除空言指稱被告係因懷疑其報警，並要其支付保證金未果而故意攀陷外，並未能提出具體證據以供本院調查，於本院審理中，經本院合法通知、拘提亦均未到庭，再審酌被告既已因持有槍彈為警查獲，即無從因供出證人辛○○而減免罪責（詳如後述），殊無設詞誣陷證人辛○○之必要。故證人辛○○前開所陳，顯屬無據，殊無可信。
⒉雖被告有向證人壬○○坦承扣案槍彈為其所有之事實，然
被告既有受證人辛○○所託為辛○○藏放扣案槍彈之意，故被告未在遭逮捕之第一時間，及接受警詢時供出槍彈來源，也與常情無違，尚難動搖前開扣案槍彈為辛○○交付予被告之事實認定。
㈣綜上所述，證人辛○○在其住處交付扣案槍彈予被告乙節，
業據證人丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○證述明確，證人辛○○雖否認上情，然無可採。本件被告係受證人辛○○所託取得扣案槍彈之事實，應可認定。
扣案之槍枝及子彈，經鑑定結果，認為槍枝係兩截式土造鋼管
槍，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可及發12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力，另扣案之制式霰彈子彈11顆，認均係12GAUGE，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年8月17日刑鑑字第09501019243號槍彈鑑定書在卷可查（見偵卷第47至49頁，內含槍、彈照片4張）。
被告雖否認知悉上開扣案槍彈具有殺傷力，辯稱：係在警局將槍彈組合起來時才知道是真槍等語（見本院卷第292頁）。但查：被告於警詢中即稱：因為所持有的子彈是制式子彈，擊發後一定會有殺傷力等語（見偵卷第16頁），況倘扣案槍彈不具殺傷力，被告何須於員警前來搜索時攜帶扣案槍彈逃逸，甚且不顧受傷之虞而冒險從二樓躍下？ 益徵 被告主觀上當知悉扣案槍彈確有殺傷力甚明。被告前揭辯解，實不足採。
按所謂寄藏，係指行為人受他人之委託，而代為收藏，使不易
為人發現之謂，申言之，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為之保管藏匿之行為即該當之。本件證人辛○○將內裝有扣案槍彈之背包及防彈背心交付之時，猶告知被告係因警察要前來搜索，要被告將內裝有扣案槍彈之背包及防彈背心攜至對門丁○○住處以避免為員警發覺，被告即予收受並在確認內裝有扣案槍彈後，仍攜帶扣案槍彈逃逸，而未丟棄或向員警主動報繳，於員警詢問槍彈為何人所有時，尚坦承為自己所有，甚且於警詢時佯稱係於92年間在臺北市○○區○○街後港公園自名為「李政達」之友人處收受，凡此之舉均係為掩藏扣案槍彈致不易為員警發覺或為員警查知其來源即證人辛○○，被告有受證人辛○○所託而代證人辛○○收藏扣案槍彈之故意甚明。次按「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以行為人原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若行為人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。經查：被告雖以本案是證人辛○○和員警勾結以陷害誘捕被告等語資為辯解，惟本案員警於見到2樓之12住處大門關上時，有先喊三次「警察搜索請開門」，不獲回應方進行攻堅之舉，斯時證人辛○○尚有干擾之舉，均經證人庚○○、壬○○證述甚詳，倘員警果與證人辛○○於事前有所聯繫，透過證人辛○○將持有扣案槍彈之罪責栽贓予被告，則員警於攻堅前即知被告為持有槍械之人，應會採取避免打草驚蛇致被告將持槍械反擊之攻堅方式，豈有先行提醒被告才破門而入之理？而證人辛○○既知員警有與其相勾結以陷害誘捕被告之行為，又何須有干擾員警之攻堅行為？被告徒以諸多臆測之詞推諉卸責，亦不足採。本件被告寄藏槍彈之犯意，非出於偵查人員之授意或惹起，據上諸端，被告寄藏扣案槍彈之犯行，事證明確，應予依法論科。
關於被告行為時責任能力有無喪失或減低之判斷
被告罹患有精神分裂症，固有新光紀念醫院乙種診斷證明書及身心障礙手冊為憑（見偵卷第69頁、第88頁）。但經本院囑託臺北榮民總醫院就被告行為當時之精神狀態為鑑定，結果略以：被告於鑑定時智力測驗表現位於中下程度之範圍，在情緒行為方面，被告整體而言顯現出輕度身心症狀困擾之指標，被告之精神狀態檢查並無明顯精神病症狀，根據法院偵查卷宗顯示，被告犯案當時之行為並無明顯受精神病症狀影響或控制之情形，故案發前被告雖曾因精神病於醫療院所精神科長期治療，然被告案發當時之辨識能力並無欠缺或減低（例如智能障礙），被告之控制能力亦無無法或很難控制之情形（如受妄想或幻聽之控制或影響），故被告於案發行為時之精神狀態，並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力」，亦無「因前項之原因，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」之情形，有上開鑑定機關96年7月5日北總精字第0960012746號函檢附之精神狀況鑑定書可據（見本院卷第97頁至第99頁）。本院審酌被告於案發當時係自願受辛○○所託寄藏扣案槍彈，其犯行亦非在幻聽、幻視等知覺障礙或妄想等思考障礙等精神症狀直接指使下所為，與過去既有之精神症狀亦無內容上之關連性，況被告知悉警察前來搜索，也知所逃避，其動機、目的及手段均有一定之現實性，其現實感應在一般合理的範圍內，故其對於外界事務的知覺、理會、判斷並未缺乏，有自由決定行為意思之能力，就當時之精神狀態而言：被告並非不能辨識行為違法或不能依其辨識而行為，且此能力亦非顯然減退至低於常人之程度甚明。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經
許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏與持有槍彈，均係將該物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，但此持有係受寄之當然結果，不另論罪。本案起訴書記載被告所為係犯未經許可，持有子彈及槍砲罪嫌，惟被告係受證人辛○○委託保管子彈及槍枝，其行為應屬「寄藏」，檢察官就此尚有誤解，而被告「寄藏」行為亦應為起訴效力所及，本院自得併予審理，應予敘明。被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及未經許可寄藏子彈罪二罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以情節較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪一罪。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。本件被告雖係為警持搜索票查獲，然員警係因檢舉人A1指證被告有施用毒品之犯行，始前去搜索，搜索票上之案由亦記載「毒品危害防制條例」，業據本院查閱95年度聲搜字第359號案件卷宗無訛，嗣被告為警員壬○○逮捕時，警員壬○○詢問被告背包內為何物，被告即據實答以槍彈，在此之前員警均未懷疑被告持有槍彈乙節，亦據證人壬○○陳證明確（見本院卷第290頁），故被告於有偵查權之警員發覺前開犯行前，自行向警員壬○○坦承上開犯行，並隨同警員到案及接受審判，符合自首之規定，應依刑法第62條前段減輕其刑。再被告有如事實欄所示之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依一般法律適用之原則，適用刑法第47條第1項規定，論以累犯，並依法先加後減之。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。就該條項之文義及鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安之立法意旨以觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。本件扣案槍彈係在被告持有中為警查獲，縱使被告於偵查中有供出來源為證人辛○○，仍與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之要件不合，依法不得減輕其刑，附此敘明。爰審酌槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可寄藏槍枝、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，甚為可訾，應予非難，兼衡被告曾有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，素行非佳、犯罪動機、目的、手段，幸未持以犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。被告係於員警前來搜索之際，受證人辛○○所託藏放扣案槍彈，一旦與員警發生槍戰，極可能肇致重大流血衝突，對社會治安及他人生命安全，危害非小，且被告亦非首次犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，在客觀上尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條之餘地，併此敘明。
本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，被告所犯雖係中華民
國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之罪，惟因被告係於該條例施行前自首而受裁判者，而該條例第6條規定：
「對於第3條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起3個月內自首而受裁判者，依第2條第1項規定予以減刑」，該條文中「施行前至」四字係立法委員於協商時，以自首係對犯罪行為之懺悔，又鼓勵自首，乃其行為足以減少司法資源之浪費，不因自首係在減刑條例施行前、後而有異，若將減刑條例施行前之自首排除於減刑適用之外，有失公允等情而增列。立法意旨之文義已明確表示於該條例施行前，並無始期之限制，應予以減刑（96年7月9日臺灣高等法院96年刑事庭庭長會議就罪犯減刑條例法律問題之決議可資參照）。則依該條例第6條之規定，應依該條例第2條第1項第3款、第
7條之減刑規定，應減被告宣告刑二分之一。扣案之具有殺傷力之土製鋼管霰彈槍1支（槍枝管制編號：00
00000000號）及制式霰槍子彈10顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項規定未經許可不得持有，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。至其餘扣案原具有殺傷力之制式霰槍子彈1顆，雖亦屬違禁物，然業經於鑑定時試射擊發，堪認均滅失殺傷力，已非違禁物，自無從諭知沒收。至扣案之防彈背心1件，既係被告受證人辛○○所託而持有，即非屬被告所有之物，與被告犯本件犯罪行為間，亦難認有直接關係，不能認係供犯罪之用，復非違禁物，無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第6條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。
中華民國96年9月22日
刑事第七庭審判長法官王俊雄
法官汪梅芬法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官徐仁豐中華民國96年10月22日附錄槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。