裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第387號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甘興根上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1671號），被告就被訴事實於本院準備程序為有罪之陳述，經聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甘興根施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、前案事實：㈠甘興根前因施用第一、二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後
，於民國95年7月6日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1150號為不起訴處分確定。
㈡其又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96
年度訴字第973號判決判處有期徒刑7月、2月，應執行有期徒刑8月確定（嗣經減刑為有期徒刑3月15日、1月，定應執行為有期徒刑4月確定）。又因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2108號判決判處有期徒刑3月確定。上開3罪，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第5076號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑6月確定。
㈢其又因違反槍砲彈藥刀械管制條例及販賣第一級毒品案件，
經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1237號判決判處有期徒刑3年6月併科罰金新臺幣10萬元、10年， 嗣其 就販賣第一級毒品部分上訴後（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分因未上訴而於一審確定），經臺灣高等法院以95年度上訴字第4460號判決將原審判決撤銷，改判處有期徒刑2年確定。上開2罪，嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第68號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑5年4月確定。
㈣其又因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第897
號判決判處有期徒刑7月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以98年度上訴字第208號判決駁回上訴確定，嗣經與前開㈡、㈢所定應執行之刑為接續執行後，其於102年4月23日假釋出監併付保護管束， 嗣保護 管束於103年2月26日期滿，其假釋未經撤銷，前開徒刑即視為執行完畢。
二、犯罪事實：甘興根基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻之犯意，於104年9月9日晚間8、9時許，在其友人位於桃園市中壢區之住處，以將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球吸食器燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。其後，又以將大麻捲入香菸內燃燒後吸食之方式，施用大麻1次。
三、查獲經過：104年9月11日上午10時30分許，甘興根駕駛懸掛9500-E7號變造車牌號碼之自小客車，並將之停放在新北市○○區○○路○○○號前，而經警方盤查。其見警上前盤查，遂主動交付第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重共4.92公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共14.9032公克）、大麻1包（驗餘淨重0.2552公克）、吸食器1組、吸管1支、軟管1支、電子磅秤1臺、分裝袋7個、108個供警方查扣。甘興根於警方知悉以前，即向警方坦承本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，進而接受裁判。嗣警方於徵得甘興根之同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命、大麻之陽性反應，因而查悉上情。
四、起訴經過：案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、起訴程序：㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危
害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。又92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
㈡經查，被告甘興根有如本判決事實欄一、前案事實欄㈠至㈡
所載觀察、勒戒執行完畢及因施用毒品經法院判處罪刑之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。被告不僅於上開觀察、勒戒後5年內，再因施用毒品遭法院判處罪刑外，復因多次施用毒品經法院判刑後，再犯本件施用第一、二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，故本件檢察官起訴之程序係屬合法，先予敘明。
二、有關證據能力之說明：被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時自白承認（見偵查卷第78頁，本院卷第52頁反面、第58頁反面），且其於警詢時亦已供承有本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（見偵查卷第6頁反面）。另警方於採集被告之尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命、大麻之陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第19頁、第18頁、第56頁、第68頁），堪認被告上開具任意性之自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
⒈海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告因施用第一、二級毒品，而持有第一、二級毒品之低度行為，應為其後施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯
施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
⒊被告前後所犯之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪（即施用大麻部分），其犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈累犯規定之加重：
被告有如本判決事實欄一、前案事實欄㈡至㈣所載之前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於前開有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉自首之減輕：
⑴刑法第62條所謂自首，係以行為人在犯罪未發覺前，向該管
公務員自承犯罪，而接受裁判為成立要件。又具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部犯罪自首之效力（最高法院98年度台上字第7479號判決參照）。
⑵經查，被告係於警方知悉以前，主動向警方供承本件施用第
二級毒品甲基安非他命之犯行（見偵查卷第6頁反面），進而接受裁判，且其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其施用第一級毒品海洛因之犯行，二者間係具有裁判上一罪關係，是依上開判決意旨，被告雖未就其施用第一級毒品海洛因部分之犯行向警方自首，然仍生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並應先加重而後減輕之。
㈢量刑部分：
爰審酌被告之教育程度為國中畢業（見偵查卷第5頁）；其以往尚有違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、轉讓毒品及多次施用毒品等之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；其曾受觀察、勒戒及起訴判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其犯後已坦承全部犯行，態度良好，且施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品之罪諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。又被告所犯2罪之宣告刑，並非均得易科罰金，爰依刑法第50條第1項但書之規定，不予合併定其應執行之刑，併此敘明。
㈣沒收及沒收銷燬部分：
⒈扣案之粉末3包（驗餘淨重共1.57公克）、粉塊2包（驗餘淨
重共3.35公克）、白色結晶4包（驗餘淨重共14.9032公克）及乾草1包（驗餘淨重0.2552公克），經鑑驗後，雖確定為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻（見偵查卷第57頁、第65頁），然據被告供稱：上開海洛因、甲基安非他命及大麻均為其於104年9月10日向綽號「 阿華 」之男子所購買，與其本次所施用之海洛因不是同一批毒品等語（見偵查卷第6頁正反面、第41頁、本院卷第45頁、第57頁反面），是由被告所言，該扣案之毒品，顯均與本案並無關聯，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。
⒉扣案之吸食器1組、電子磅秤1臺、吸管1支、軟管1支、分裝
袋7個、108個，雖為被告所有，惟據被告所供稱：吸食器1組、吸管1支、軟管1支、分裝袋7個均未使用於本件施用毒品；電子磅秤1臺為其於104年9月10日向綽號「阿華」之男子購買毒品時所使用；分裝袋108個沒有在使用等語（見本院卷第57頁反面至第58頁），且尚無證據顯示與本案有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第55條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國105年7月29日
刑事第三庭法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月29日
書記官蔡愷凌附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。