臺灣臺南地方法院99年度訴字第382號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第382號刑事判決

裁判日期：民國99年06月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第382號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊惠雯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第一七三七號），本院判決如下：
主文甲○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因參小包（驗後淨重零點零參捌、零點零參伍、零點壹肆參公克）均沒收銷燬之。扣案之上開海洛因外包裝叁個均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例案件，先後經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑3年6月及3年確定，2罪接續執行，於民國94年4月17日縮短刑期執行完畢，又於96年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑1年確定，於97年3月12日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，與丙○○係同在嘉南療養院接受美沙冬替代療法之患者，兩人因而熟識，甲○○明知海洛因係屬第一級毒品，施用海洛因係犯罪行為，兩人於99年1月22日上午在嘉南療養院相遇，因丙○○提及私下要再施用海洛因而邀甲○○合買，因為丙○○無法買到海洛因，甲○○乃基於幫助丙○○施用毒品之犯意，代為尋找毒品貨源，當天中午甲○○在某遊藝場覓得自稱「 林炳憲 」之不詳姓名年籍之賣毒者，嗣於當日下午丙○○乃多次以其持用之0000000000號行動電話打給甲○○所持用之0000000000號電話聯絡，約定在臺南縣○○鄉○○路○段○號歸仁圓環見面付錢取貨，當日下午三時三十分許，丙○○依約抵達該處交付新台幣（下同）二千元予甲○○，甲○○代轉給「林炳憲」後，並轉交「林炳憲」所交付之海洛因三小包（毛重各為0.25、0.25、0.35公克）給丙○○。適為臺南縣警察局歸仁分局之警察目擊而查獲。並扣得上揭海洛因三小包、現金二千元、手機二支（丙○○持用0000000000、 許昌宏 持用0000000000含SIM卡）等物品。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○供承：「我跟丙○○是在嘉南療養院相遇，他約我合資，他說他沒有地方買，要我去找看看，我當天中午就打電話連繫，都沒有連繫到，後來到下午二點多，我在天星遊樂場找到一個人，他說可以買，他說要買多少，我就跟他說我要先問我朋友，後來丙○○打給我，我問他要買多少，他就說一個人出二千。後來我再回去天星遊樂場，我叫那個人連絡那個藥頭約見面。」等語（本院卷第43頁）。核與其在偵查中供稱：「99.1.22早上10點，丙○○問我要不要合資，我說先接觸藥頭看看，然後我再拜託去醫院喝美沙冬的朋友轉達林炳憲，請他打電話給我。林炳憲當天下午2點多到歸仁，我剛好去那邊逛，逛時丙○○打電話給我，我要過去時剛好看到林炳憲在那邊，拿錢給林炳憲後林炳憲交裝有海洛因的塑膠袋給我，我再直接交給丙○○。要離開繞了一圈又騎回去丙○○那邊，對他說我出資的1千元先讓我欠著，因為還要回診，結果我就被抓了，警察沒有抓林炳憲和那個女生。」等語（見99年度偵字第1737號偵查卷卷第26─27頁）情節相符。且與證人即丙○○於本院審理中到庭證稱：「我請被告幫我買的，當天交毒品時是在歸仁圓環，我去跟被告拿時，他說我等一下，後來警察來時，他就整包丟給我。」、「這包海洛因是我請他幫我買的，他是向另一個藥頭買的。」、「被告向另一個藥頭買時，我在離他二、三十公尺處，我看得到他們二個人。」、「一包海洛因之價格我不知道，我只知道我當時拿給被告二千元。」等語（本院卷第62頁）情節相符。復與證人丙○○在偵查中證稱：「中午我買不到海洛因，加上早上就打電話給甲○○要他幫忙買海洛因，下午就再打給甲○○，說我真的買不到海洛，他就要我在圓環那邊等，之後他再來拿給我。」等語（99年度偵字第1737號偵查卷第27頁）情節亦復相符。互核其二人所供述之情節，足認被告甲○○係因為丙○○急須毒品，未能尋得購毒之藥頭而求助於被告，被告亦自承因而加以幫忙尋得藥頭「林炳憲」。被告確有幫助丙○○取得毒品海洛因並加以施用之犯行至明。參諸證人即查獲本件犯罪之偵查隊員 陳豐霈 在偵查中亦證稱：「我到現場時，還有一個男子離甲○○、丙○○不遠，只有三、四步遠。」足認被告所供確另一不詳姓名之藥頭「林炳憲」者在場交付毒品等情非虛。此外，又有扣案之海洛因三小包與兩人用以聯絡之行動電話二支（含SIM卡）足資佐證。
本件罪證明確，被告自承幫助丙○○買毒品施用之犯行，堪以認定。
二、公訴意旨雖以；本件係被告甲○○在上揭時地以二千元之價格販賣海洛因三小包給丙○○而為員警當場查獲。因認被告甲○○涉有販賣第一級毒品罪嫌云云。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）又按轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者有移轉物之所有權之意思，後者則該物之所有權自始歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付予委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思（最高法院八十五年度台上字第四四七○號、八十六年度台上字第一五七號、八十八年度台上字第七○四號判決意旨參照）。本案被告甲○○自警詢迄本院審理中始終堅決否認有何販賣毒品海洛因之犯行。而依證人丙○○於偵查與本院審理時證述之情節以觀，其係在急須施用毒品之時，無法覓得藥頭買毒品，始委託被告代為找藥頭買取毒品，且因其二人朋友關係，所以被告乃受託代尋藥頭，至當天下午找到「林炳憲」者，而二人各以所持之行動電話聯絡至上揭時地向「林炳憲」者取貨付款，此據證人即丙○○證述甚明，被告主觀上是代丙○○找藥頭並要將海洛因交付予丙○○，被告僅係代為轉交而已，被告實際上並無取得毒品之所有權，且其主觀上亦僅有代替證人丙○○向「林炳憲」索取毒品，以供丙○○施用之意，其雖交付海洛因予丙○○，然實際上是代藥頭「林炳憲」轉交，彼此間並無移轉所有權之意思，自不構成買賣毒品或轉讓毒品罪。是以，本件既無被告之販賣毒自白，亦無相關購毒者之證詞，足以認定被告有販毒之犯行，此外，公訴意旨所舉之證據如被告與丙○○之通聯紀錄，僅足以認定二人確有互通行動電話，並未能據以認定其有買賣毒品之通話內容。而扣案之毒品依證人所述，係被告代為購得非二人所買賣，至不能據以認定被告有販毒之犯行。是以，被告販賣第一級毒品之犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，但因公訴意旨之事實尚犯有幫助施用毒品之罪，起訴之社會基本事實相同，其所犯之罪尚須依法論處如后。又被告係處於幫助丙○○施用之犯意而代覓藥頭，非為幫助「林炳憲」販賣毒品犯意而代覓買方。是以，被告應係基於幫助施用毒品之犯意而非幫助販賣毒品之犯意，併此敘明。
三、查被告甲○○受丙○○之託代為向「林炳憲」者買取毒品海洛因，供丙○○施用，係屬對丙○○施用毒品犯行之助力，所實施者，尚非構成要件之行為，應為幫助犯，是以，核其所為，應係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪之幫助犯。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟本案被告僅係受丙○○之託代為向「林炳憲」者買取毒品施用，已如前述，並無買賣毒品之事實，被告所為與販賣第一級毒品罪之成立要件不符，公訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品罪，雖有未洽，然起訴之社會基本事實同一，且係由重罪變更為輕罪，辯護人亦已就此重罪與幫助施用之輕罪，於審理中俱有辯解，是以無礙於被告之防禦，爰依法變更起訴法條。被告幫助施用前持有海洛因之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告幫助施用第一級毒品犯行部分，係屬幫助犯，爰依刑法第三十條第二項規定減輕其刑。另幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該他人（正犯）事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立。是以，本件被告幫助之施用毒品之正犯丙○○，事後已否受刑罰之執行，仍無礙於被告甲○○幫助犯之成立。又被告前於九十六年間，因犯施用毒品罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑一年確定，於九十七年三月十二日執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。並依法先加後減。爰審酌被告前已有施用毒品等前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行不佳，因其朋友不耐毒癮，竟未加規勸，而幫助施用，足以戕害他人身心，危害社會秩序，及其幫助施用之數量、次數，犯罪後坦承幫助犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。另扣案之海洛因參小包（驗後淨重零點零參捌、零點零參伍、零點壹肆參公克）及其外包裝袋，因已不能分離，不論屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之；至扣案手機二支係被告平日持以使用，此參之卷附之通聯紀錄至明，尚非持以專供本件犯罪之用，不宜宣告沒收。新台幣二千元係丙○○另由身上交出，用於購毒之二千元已由被告甲○○交予「林炳憲」之人取走，故扣案之二千元亦不宜宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十條第一項、第二項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月17日
刑事第七庭審判長法官鄧希賢
法官田幸艷法官朱中和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃秋萍中華民國99年6月23日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。