裁判字號：最高法院107年台上字第138號刑事判決
裁判日期：民國107年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第138號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官吳慧蘭上訴人即被告吳瑞陽上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月28日第二審判決（105年度上訴字第2719號，起訴案號：臺灣 臺北 地方法院檢察署104年度偵字第6268號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二編號3販賣第二級毒品部分，及無罪（理由參）部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（原判決附表《下稱附表》二編號3販賣第二級毒品，及無罪《理由參》）部分：
原判決撤銷第一審判決附表一編號7部分之科刑判決，改判論處上訴人即被告吳瑞陽販賣第二級毒品罪刑（詳附表二編號3）；又以公訴意旨略謂被告有其理由參、一所載之犯行，因認其涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟經審理結果不能證明其有上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則與論理法則以定其取捨，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，並應將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；否則有判決理由不備之違法。
原判決無非係以：（一）依被告與 楊勇汶 於民國103年12月9日之通訊監察譯文：「Ｂ（指楊勇汶）：老大你在哪？Ａ（指被告）：忠孝路。Ｂ：我等等要過去打給你。Ａ：我等等要去那個…過林莊（音譯）。Ｂ：你現在要走了？Ａ：你現在可以過來？我等你啊，你是要…？Ｂ：41，跟昨天的一樣？Ａ：沒有，這個比較好，漂亮的漂亮。Ｂ：好。」；復於同日17時55分許，雙方對話內容如下：「Ｂ：老大那邊有粗工嗎？Ａ：沒有，晚點。Ｂ：好，那我先過去處理那個。」雖楊勇汶於偵查及第一審時均證述上開通訊監察譯文，係伊當天跟被告聯繫後以新臺幣（下同）5千元向被告購買0.9公克之海洛因等語；惟於原審經提示上揭通訊監察譯文，被告表示不敢確定楊勇汶到底是跟伊拿海洛因還是甲基安非他命等語。而比對2人他次交易之通訊監察譯文，2人均稱「粗工」、「男生」係甲基安非他命，「女生」係海洛因；因認此次2人交易應係甲基安非他命（原判決第8至9頁）。（二）依被告與楊勇汶於103年12月11日之通訊監察譯文：「Ｂ：你那邊有粗工嗎？Ａ：有啦，粗工也是… 阿順 那邊好像有喔。Ｂ：你那邊沒有喔？Ａ：沒有啊，都沒有那個… 小乖 今天少啊，別人的比較不好。Ｂ：不然你看看。Ａ：好，阿順電話你知道？Ｂ：知道。Ａ：你問看他那邊有沒有，有就往那邊過去，沒有就等我一下。Ｂ：好。」雖楊勇汶於偵查及第一審均證述上開通訊監察譯文係伊以5千元向被告購買3公克之甲基安非他命等語。惟於原審被告供稱此部分通訊監察譯文是說我剛好沒有甲基安非他命（即「粗工」），我是叫楊勇汶打電話去給「某某人」，看看他那邊有沒有等語，而於通訊監察譯文中，被告確已告知楊勇汶，其已經沒有「粗工」，而叫楊勇汶去找「阿順」拿取，是此部分楊勇汶所為不利於被告之證述，顯與上揭通訊監察譯文不符，亦不能以被告自白交付甲基安非他命予楊勇汶作為認定其有此部分犯行之唯一證據，因而為其有利之認定（原判決第19至20頁）。
然按：（一）原判決已載明楊勇汶於偵查及第一審均證稱103年12月9日2人係交易海洛因，被告於原審亦坦承該次係交付海洛因（原判決第4、8、9頁），2人陳述一致。又該日之通訊監察譯文中有「Ａ（被告）：沒有，這個比較好，漂亮的漂亮。」，依卷內資料，就此，楊勇汶於偵查中證稱：「他（被告）說海洛因東西比較好，這次有交易」（偵查卷第103頁），再依該日第2通電話通訊監察譯文「Ｂ：老大那邊有粗工嗎？Ａ：沒有，晚點。Ｂ：好，那我先過去處理那個。」，依上開通訊監察譯文前後內容觀之，被告似先提及有海洛因，並回稱現在沒有甲基安非他命，晚點才有，而楊勇汶仍表示要先過去；則通訊監察譯文中之「我先過去處理那個」是否係去拿海洛因？何以楊勇汶於偵查及第一審均指該次係交易海洛因，即被告於原審亦坦承此情？能否以上開通訊監察譯文內有提及「粗工」一語即認係交易甲基安非他命？況依通訊監察譯文內容，被告於楊勇汶問及「粗工」亦稱沒有，且於原審亦僅改稱不確定係交易何種毒品，而非稱係交易甲基安非他命？（二）原判決已載明楊勇汶於偵查及第一審均證稱103年12月11日2人有交易甲基安非他命，被告於偵查至原審亦均坦承該次係交付甲基安非他命（原判決第18至19頁）；2人陳述一致。又依該日之通訊監察譯文「Ａ：沒有啊，都沒有那個…小乖今天少啊，別人的比較不好。Ｂ：不然你看看。Ａ：好，阿順電話你知道？Ｂ：知道。Ａ：你問看他那邊有沒有，有就往那邊過去，沒有就等我一下。Ｂ：好。」被告似除要楊勇汶打電話給他人問有無毒品外，另說「沒有就等我一下」，楊勇汶回稱好；則被告並非只要楊勇汶向第三人買而已，倘楊勇汶該次係經問他人後向他人購得毒品，何以其會證稱該次2人有交易，被告亦坦承有交付甲基安非他命？能否僅以被告要楊勇汶向他人詢問即認該次2人並未為交易？（三）原判決未就上開二日之通訊監察譯文全部予以審酌說明，對上開疑義均未釐清，遽為有利被告之認定，自嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘為有理由，應認原判決關於上開二部分均有撤銷發回之原因。
二、上訴駁回（附表一及附表二編號1、2）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決撤銷第一審判決附表一編號1至5及附表二編號1、2部分之科刑判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品5罪刑（詳附表一編號1至5，均累犯，各判處有期徒刑9年）及販賣第二級毒品2罪刑（詳附表二編號1、2，均累犯，各判處有期徒刑4年，以上各罪，並為相關沒收之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。被告不服提起上訴。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已按各次犯行分別依被告之大部分自白（對交付楊勇汶毒品之時間、地點、數量、價格均坦承），楊勇汶之證述，2人間之通訊監察譯文等證據，說明如何認定被告有上開7次犯行之理由，又如何依楊勇汶之證述及一般毒品交易常情，雖無從查出被告各次交易獲取之利益，仍足以認定其主觀上有營利意圖之理由。並就其辯稱楊勇汶係其小弟，其係幫忙楊勇汶而轉讓毒品云云，如何均不足採信，予以指駁。所為論斷，俱有卷內資料可稽。經核原判決採證認事並不違背經驗法則與論理法則。被告上訴意旨略以其係拿成本價，其有無因交易獲利，是否有營利意圖，原審未依職權調查，僅以推測之詞而為其不利之認定等，指摘原判決採證違背證據法則云云，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。應認原判決關於被告上開7罪部分之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月10日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月10日