裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第250號上訴人即被告 吳欣參 選任辯護人 陳國瑞 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院108年度重訴字第4號中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第3380號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於恐嚇危害安全罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
吳欣參犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分）。
事實
一、吳欣參明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，不得非法寄藏、持有，竟基於寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國
105、106年間某日，在不詳處所，受友人林○○（音同，已歿）所託，而應允代為保管由仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個，下稱甲槍）及由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個，下稱乙槍）各一支及具殺傷力之制式子彈七顆，隨後將上開槍彈藏放在雲林縣○○鄉○○村○○0號旁廢棄豬舍，而未經許可無故寄藏上開改造手槍及制式子彈。
二、吳欣參復於108年5月16日晚間8時許，在雲林縣○○鄉○○路○段○○○巷○號「○○KTV」外，酒後因停車問題與 吳宗翰 發生爭執，竟基於恐嚇之犯意，自其駕駛之車號0000-00號自用小客車內取出乙槍走近吳宗翰，並拉動槍機恐嚇吳宗翰，甚且於吳宗翰雇用之司機 林建興 聽聞聲響上前查看時，吳欣參又手持上揭槍枝指向林建興頭部，以此方式恐嚇吳宗翰、林建興二人，致其二人均心生畏懼而生危害於安全。嗣因吳宗翰、林建興二人均退避藏匿，吳欣參始攜帶上開改造手槍離開現場。
三、嗣員警獲報吳欣參涉嫌持槍恐嚇他人，於108年5月18日中午12時40分許，通知吳欣參到案說明，吳欣參遂帶同警方前往雲林縣○○鄉○○村○○0號旁廢棄豬舍。員警於108年5月18日下午3時31分許，經吳欣參同意在該處執行搜索，扣得上述甲槍、乙槍及制式子彈七顆、不具殺傷力之非制式子彈九顆。
四、案經吳宗翰、林建興訴由雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告吳欣參犯罪之各項供述證據，其中除告訴人吳宗翰、林建興二人於警詢中所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5各款所列情形，依同法第159條第1項之規定，不得作為證據外；其餘各項供述證據，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：被告於原審及本院審理中，坦承寄藏甲、乙二槍及制式子彈七顆以及恐嚇吳宗翰之事實，然否認有恐嚇林建興之犯行，辯稱：當時並未看見林建興，林建興站在暗處，伊看不到云云。選任辯護人就被訴恐嚇林建興部分辯護意旨則以：林建興指述遭被告持槍指向頭部，欠缺補強證據，且指述情節並非全然一致，要難逕以其指述遽入人於罪等語。經查：
㈠被告於105、106年間某日，受友人林○○所託而應允寄藏甲
、乙二槍及制式子彈七顆，以及其於108年5月16日晚間8時許，在上址「○○KTV」外持槍恫嚇吳宗翰，嗣員警獲報通知被告到場，並經被告同意對雲林縣○○鄉○○村○○0號旁廢棄豬舍執行搜索，扣得上述甲槍、乙槍及制式子彈七顆之事實，除據被告前開自白外，亦經吳宗翰於偵查中及原審審理中證述明確（見偵卷第61至63頁；原審卷第155至162頁），並有雲林縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單及車號0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表各一紙（見警卷第45、51頁）、監視錄影畫面之翻拍照片（含指認紀錄九張）十五張（見警卷第61頁至第83頁）、雲林縣警察局斗南分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據各一份及刑案現場照片八張（見警卷第17、19至25、53至59頁）在卷可憑。而扣案之甲、乙二槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑甲槍認係改造手槍，由仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；乙槍認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈七顆係口徑9x19mm制式子彈，採樣三顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108年6月5日刑鑑字第1080000000號鑑定書（見偵卷第51頁至第55頁）在卷可憑，並有甲、乙二槍及鑑驗試射剩餘之制式子彈扣案可資佐證，此部分事實均堪認定。
㈡被告雖否認有恐嚇林建興犯行，然：
⒈林建興於偵查及原審審理中證稱：108年5月16日晚間8時
許，其預備將車輛開出公司倉庫時，因倉庫門口有停放車輛影響出入，老闆吳宗翰上前處理，其在車上聽到吳宗翰之呼喊聲，下車至前方查看後，遭被告持槍指向頭部，其懼怕被告對其不利，乃向被告賠不是，之後被告走向別處，其遂跑回卡車上，並依吳宗翰之指示報警等語（見偵卷第63頁；原審卷第163頁至第173頁）；至本院審理中，林建興亦證稱：「當時我只是聽見吳宗翰喊了一聲，我就過去前面看發生了何事，繞過去而已，就看到被告走過來，手裡拿著槍」、「當時我看到他的第一個反應就是說歹勢」、「後來他就走到旁邊去，我就趕緊跑回後面去了」（見本院卷第104頁），所證情節亦與上開偵查及原審審理中證詞內容吻合。
⒉又本院當庭勘驗吳宗翰所駕駛車輛之行車紀錄器錄影檔案
結果，除可見被告自其所駕駛之前開自用小客車內取出手槍後，以右手持槍，左手拉動槍機，並有平舉槍枝自吳宗翰所駕駛車輛之左、右兩側來回巡弋之舉動外，於影片播放37秒至53秒（畫面時間20時4分59秒至20時5分15秒）間，可見吳宗翰所駕駛車輛左前方出現一人跑至該車前方中央，之後迅速沿前開車輛左側折返，而被告則由吳宗翰所駕駛車輛車頭右側跑向左側，並有右手臂抬高、放下之動作，且被告大喊「 安那 」、「幹你娘機掰」、「安那」（均台語），之後被告始由吳宗翰車輛左側走至車前，再走至該車右側（見本院卷第114至116頁）。查上開勘驗畫面經本院當庭向吳宗翰、林建興二人確認結果，上述由吳宗翰車輛左前方出現並迅速循原路折返之人乃林建興無誤（見本院卷第116頁），而依上開影片播放37秒至53秒所示內容，足認被告確有發現林建興蹤跡，旋持槍由吳宗翰所駕駛車輛右前方向該車左側追逐林建興，並高舉持槍之右手，進而出言恫嚇、辱罵，之後始離開等情，且本院前開勘驗結果，亦與林建興於偵查及原審、本院審理中所證情節一致。
⒊再者，證人即「○○KTV」經理楊○○於本院審理中明確
證稱：「（問：除了吳宗翰外，當天有無看見今日另一位證人林建興？）我有看見他。當時他站在第一輛物流中心車子的左邊，他就站在那邊」（見本院卷第110頁），此與本院前開勘驗結果所示林建興由吳宗翰所駕車輛左側出現之現場狀況相符；而楊○○於本案發生過程，均站立於吳宗翰所駕車輛前方，此亦經本院勘驗前開行車紀錄器影像查明無誤，則楊○○既能清楚看見林建興站立位置，衡以被告由吳宗翰所駕車輛側繞過車頭向該車左側追逐之移動過程，被告自係確知林建興在場，其空言否認此部分犯行，要無可取。
㈢綜上事證，堪認被告所為寄藏甲、乙二槍及制式子彈七顆暨
持槍恐嚇吳宗翰致生危害於安全之自白，與事實相符，應可採信，其否認持槍恐嚇林建興，與事實不符，無足憑採。本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係
將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判決意旨參照）。查被告受友人林○○所託而應允代為保管甲、乙二槍及制式子彈七顆，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪；而其持槍恐嚇吳宗翰、林建興二人，所為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨就前開寄藏子彈部分，雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪，惟被告係受寄而代為保管前開制式子彈，自應論以寄藏罪名，且寄藏與持有子彈，係規定於同一條項，本院無庸變更起訴法條。
㈡被告行為後，刑法第305條於108年12月25日修正公布，同年
月00日生效。修正後刑法第305條係選科之罰金刑由「3百元（依刑法施行法第1條之1規定提高為30倍，單位為新臺幣，即新臺幣9千元）」修正為9千元，僅係貨幣單位一致化，亦即條文之實質內容並未變更，自無新舊法比較之問題，應適用現行規定論處，併予敘明。
㈢被告自105、106年間收受前開槍、彈之日起至108年5月18日
為警查獲止，均屬寄藏行為之繼續，應各論以一罪。被告以一行為同時寄藏甲、乙二槍及制式子彈七顆，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告持乙槍恐嚇吳宗翰、林建興，雖被害者不同而侵害不同法益，然此部分恐嚇行為時間密接、地點相同，亦應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。被告持有槍彈之初，並無以之恐嚇他人之意，係因停車問題始起意持槍恫嚇他人，足認其上開寄藏改造槍枝及恐嚇犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因擄人勒贖案件，經原審以95年度訴字第429號判決
判處有期徒刑3年7月，上訴後，經本院以96年度上訴字第1153號判決上訴駁回，再經上訴後，由最高法院以99年度台上字第2661號判決上訴駁回確定，入監執行，於101年9月19日縮短刑期假釋出監，至102年12月21日假釋期滿，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案寄藏具殺傷力改造槍枝之有期徒刑以上之罪，合於累犯之要件。而本院調取前開擄人勒贖案件刑事判決核閱結果，被告前開擄人勒贖案件，同案共犯亦有持槍擊發恫嚇該案被害人之情形，且此一犯行亦為被告所明知；雖該案最終因未能扣得槍枝以致無法認定當時所持槍枝有無殺傷力，然仍可見被告前因涉及槍械案件受刑之執行後，竟不知警惕，再次收受友人寄藏之槍彈，足認其刑罰反應力薄弱。本院審酌被告犯罪情狀，認為如依累犯規定加重寄藏具殺傷力改造槍枝罪之最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不致使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告本案所犯恐嚇危害安全罪，其犯罪時間距前案執行完畢已逾5年，自無從刑法第47條第1項規定之適用，併予敘明。
㈤又辯護意旨固稱：警方偵辦本案時，僅知涉案槍枝只有一支
，另外一支槍及子彈部分，是被告主動交給警方查扣，因此可以認定主動交出之槍、彈係自首云云。惟：
⒈按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害
者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院107年度台上字第3004號判決意旨參照）。又具有裁判上一罪關係之犯罪，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，仍不得依自首規定減輕其刑（最高法院108年度台上大字第3563號裁定理由參照）。
⒉查雲林縣警察局斗南分局員警係因偵辦被告上開持乙槍恐
嚇事件而發動偵查，於上開時、地查獲乙槍同時，扣得未發覺之甲槍及制式子彈等情，業據原審勘驗起獲槍枝時之監視器屬實，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第105至107頁），而本案負責偵辦之員警係因勤務指揮中心受理110報案，得知有人持槍恐嚇情事，乃前往現場了解，當時當事人有提供影片供員警查看，發現有人持槍，乃開始調查，經核對嫌疑人駕駛車輛之車籍資料，進而查獲等情，亦經負責偵辦員警陳○○於原審審理中證述明確（見原審卷第136至143頁）。故本案顯係員警已有相當根據合理懷疑被告非法持有槍枝後，被告始供述槍、彈藏放地點並帶同員警前往查扣，則無論後續偵查過程，被告有無主動交出其餘寄藏之槍枝，其寄藏之客體既屬同種類，揆諸前引最高法院判決意旨，此部分仍為單純一罪，自無割裂而僅就其中部分適用自首規定減刑之可能。
⒊至被告於員警搜索時，主動繳交所寄藏之子彈部分，因裁
判上一罪之重罪部分並無自首之適用，揆諸前引最高法院大法庭裁定意旨，仍不得依自首規定減輕其刑。
⒋綜上所述，辯護意旨主張本案仍有刑法第62條規定之適用，顯有誤解。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另依被告於警詢、偵查中自承前開甲、乙二槍及扣案之非制式子彈九顆，均係被告自行改造之供述（見警卷第5至8頁；偵卷第15至17頁），認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌及同條例第12條第5項、第1項之非法製造子彈未遂罪嫌，固非無見。惟被告於原審審理時改稱：槍枝跟子彈是友人「林○○」寄放在我這裡云云（見原審卷第49至51頁）。而遍查全卷，並無其他積極證據足以佐證被告前開於警詢及偵查中所供製造過程與事實是否相符，是本件尚無從僅憑被告前後不一之供述，逕使法院確信被告有公訴意旨所指非法製造槍枝、子彈犯行，應認此部分犯罪尚屬不能證明。惟此部分若成立犯罪，與前揭據以論罪科刑部分有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、本院之論斷：㈠撤銷改判部分：
⒈原審以被告涉犯恐嚇危害安全犯行，事證明確，依法論罪
科刑，固非無見。惟被告本案為恐嚇危害安全犯行之時間已在前案徒刑執行完畢5年後，已無從依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，已如前述。原審未查，竟就此部分仍依該條規定加重，自有未當。被告上訴意旨否認恐嚇林建興，雖無可取，然原判決此部分既有未洽之處，仍應由本院撤銷改判，以期適法。又此部分既經撤銷，原審所定應執行刑即屬無可維持，應併予撤銷。
⒉爰審酌被告僅因停車糾紛，竟持槍恫嚇告訴人吳宗翰、林
建興二人，使其等心生畏懼，所為嚴重危害社會治安，而其犯後雖坦承恐嚇告訴人吳宗翰，然仍否認恐嚇告訴人林建興，犯後態度並非全然良好；兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡駁回上訴部分：
⒈原審就非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝部分，以被告犯
行事證明確，依法論罪，並審酌被告於105、106年間，收受友人寄藏之甲槍、乙槍及制式子彈七顆，無視我國禁止非法持有槍枝之法令，顯然漠視法律，且槍、彈本身亟具高度危險性，被告卻任意藏放於廢棄豬舍中，案發前甚至將乙槍（裝有四顆子彈）放置於車內，隨被告外出，並於其與吳宗翰發生停車糾紛時取出使用，其舉動對吳宗翰、林建興、其他在場之人及社會治安造成重大危害，應予嚴正非難而不宜輕縱，並考量被告犯後，就非法寄藏之事實坦承，惟對於如何取得之原因陳述不一；兼衡其自陳之智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣12萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；另依刑法第38條第1項之規定，就扣案之
甲、乙二槍（各含彈匣一個）及鑑驗試射剩餘之制式子彈四顆諭知沒收，認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。
⒉被告上訴意旨雖以其寄藏槍彈部分應有自首減刑規定之適
用，且原審量刑過重為由，指摘原判決此部分不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決已敘明被告寄藏槍彈犯行並無自首減刑規定之適用，核無違誤之處；而原判決復已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情。被告此部分上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國109年6月4日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
槍砲部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
書記官楊宗倫中華民國109年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│〔附錄〕卷證對照表：││1.警卷：雲林縣警察局斗南分局雲警南偵字第1081000645號刑案偵查卷宗││2.偵卷：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第3380號偵查卷宗││3.原審卷：臺灣雲林地方法院108年度重訴字第4號刑事重大案件卷宗││4.本院卷：臺灣高等法院臺南分院109年度上訴字第250號刑事卷宗│└──────────────────────────────────────────────────┘