裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第101號民事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣屏東地方法院民事判決101年度訴字第101號原告徐○佑
徐○瑄兼前列二人法定代理人 林素幸 前列三人共同訴訟代理人 陳清朗 律師原告 徐慧郁
徐得紘 徐慧棻 兼前列三人共同訴訟代理人 徐慧玲 被告 徐得芳 訴訟代理人 陳世明 律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國102年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告徐○佑、徐○瑄、林素幸負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴」，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。又訴訟標的對於數人是否必須合一確定，應依原告主張之事實及法律關係定之，非以其主張之權利確實存在為前提，故如依原告主張之事實及法律關係，其訴訟標的對於數人須合一確定者，即有民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用。本件原告主張訴外人 徐慶 輝死亡時，遺有坐落屏東縣○○○○段○000地號（面積152平方公尺，地目建，下稱系爭土地）土地，該土地雖係登記在被告名下，但實際情形為 徐慶輝 最初取得系爭土地時因避稅原因，借名登記於被告名下（原告主張詳下述），而徐慶輝與被告之借名登記契約，於徐慶輝死亡時即已消滅，則系爭土地應由徐慶輝之配偶即原告林素幸、徐慶輝之子女即徐○佑、徐○瑄（前
2人起訴時亦列名為原告）、徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲、被告徐得芳等8人共同繼承，故徐慶輝之繼承人除被告以外之人，自得請求被告應將系爭土地返還登記予全體繼承人公同共有，但徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲等人不願列名為原告，故原告徐○佑、徐○瑄、林素幸依民事訴訟法第56條之1第1項規定，應得請求法院以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為一同起訴等語。本院經核原告徐○佑、徐○瑄、林素幸上開訴訟上請求於法並無不合，經通知徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲等4人，其等4人均表示因原告徐○、徐○瑄、林素幸之請求實體上並無理由，請求駁回原告徐○佑、徐○瑄、林素幸上述聲請云云，然原告徐○佑、徐○瑄、林素幸對被告主張其等公同共有之訴訟標的，就徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲等徐慶輝之其他繼承人而言，必須合一確定而應共同起訴，原告徐○佑、徐○瑄、林素幸之聲請，僅為使本件之當事人適格無欠缺，依法核無不合，本院業於101年6月13日裁定徐慧玲、徐慧郁、徐得紘、徐慧棻應於七日內追加為原告，因徐慧玲、徐慧郁、徐得紘、徐慧棻未提抗告，逾期仍未提出追加為原告之表示，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，本件應視為徐慧玲、徐慧郁、徐得紘、徐慧棻已一同起訴，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告徐○佑、徐○瑄、林素幸起訴主張：被繼承人徐慶輝生前與其亡妻 徐李 玉接育有被告徐得芳及其他（追加）原告徐慧玲、徐慧郁、徐得紘、徐慧棻等5名子女。其後，徐慶輝與原告林素幸兩人於民國90年11月13日結為夫妻，婚後亦生育原告徐○佑、徐○瑄一對子女。 嗣徐 慶輝於100年6月28日死亡，其法定繼承人為林素幸、徐○佑、徐○瑄、徐得芳、徐慧玲、徐慧郁、徐得紘、徐慧棻等8人，而徐慶輝前於89年間曾出資向其弟 徐慶龍 購買系爭土地，買賣當時因慮及如即刻將土地所有權移轉登記與徐慶輝，將須繳交新臺幣（下同）198萬元之高額稅金，故而兩兄弟商議為節稅計，同意暫緩辦理所有權移轉登記，待系爭土地未作營業使用1年期滿後，即可適用自用住宅稅率，僅需繳納20餘萬元之稅金，雙方議定後同時由徐慶龍以系爭土地為徐慶輝設定500萬元抵押權以為擔保。俟90年7月24日徐慶輝始則借用原告林素幸名義，讓徐慶龍將系爭土地所有權移轉登記與林素幸，斯時兩人尚未結婚，且前所設定之抵押權登記亦未辦理塗銷；繼則於同年8月14日又借用被告徐得芳名義，以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記於徐得芳名下，實際上原告林素幸與被告徐得芳2人間並無買賣系爭土地。歷年來系爭土地之所有權狀、管理、使用及收益，均由徐慶輝一手掌理。按借名登記者，其成立側重借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視，而為一無名契約，並類推適用民法關於委任之規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參閱）。查委任關係，因當事人一方死亡而消滅，此法有明文，借名登記契約性質上既應與委任契約同視，則借名契約亦因當事人一方死亡而消滅。從而，借名者死亡時，其出名者自應將屬於借名者之財產返還與借名者之繼承人。準此，系爭土地之真正所有權人徐慶輝死亡後，其與出名者被告徐得芳間之借名登記關係已消滅，被告徐得芳應將其名下屬於被繼承人徐慶輝之財產返還於其全體繼承人公同共有。
原告徐○佑、徐○瑄、林素幸及其他原告徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲等既為徐慶輝之法定繼承人，自得本於借名契約、繼承之關係，請求被告將系爭土地所有權移轉登記為全體繼承人公同共有等語。並聲明：被告徐得芳應將坐落屏東縣屏東市○○段○○段○○○○號土地、權利範圍全部，移轉登記為原告林素幸、徐○佑、徐○瑄、被告徐得芳及追加原告徐慧玲、徐慧郁、徐得紘、徐慧棻等8人公同共有（應繼分各八分之一）。
二、被告則以：系爭土地係伊父徐慶輝生前贈與伊，當初是為規避贈與稅，所以才在90年7月24日先將系爭土地所有權由徐慶隆名下移轉登記於原告林素幸名下，並於短暫之10日後即同年8月4日再由林素幸將所有權移轉登記與伊，系爭土地為伊所有，並非出於借名登記關係等詞置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、其他原告徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲均稱：系爭土地是被繼承人徐慶輝在生前就贈與被告徐得芳，也將土地權狀交給徐得芳保管，伊等之父徐慶輝對伊兄弟姐妹及原告林素幸等人早有言明系爭土地是贈與徐得芳所有，並非借名登記一事，此斷不容原告空口杜撰等語。
四、兩造不爭執事項：
１、徐慶輝與徐 李玉 接婚後育有被告及其他原告徐慧玲、徐慧郁、徐得紘、 徐慧芬 ，嗣 徐李玉 接於民國87年間死亡。
２、徐慶輝與原告林素幸於00年0月0生下原告徐○佑，前已同居。
３、89年3月間，徐慶輝出資向徐慶龍購買系爭土地，但為適用土地增值稅之自用住宅稅率，約定延一年不為營業後才辦理所有權移轉登記，先為徐慶輝設定500萬元之抵押權供擔保；嗣於90年7月間，再借用原告林素幸名義受讓所有權移轉登記，真正所有權人為徐慶輝。
４、90年8月間，系爭土地又自原告林素幸名下移轉登記至被告名下。但仍由徐慶輝出租收益（系爭土地併其上房屋）至其死亡為止。
５、徐慶輝與原告林素幸於90年11月13日結婚，00年0月0生下原告徐○瑄。
６、徐慶輝於100年6月28日死亡，兩造為徐慶輝之全體繼承人；系爭土地所有權狀目前在被告徐得芳手中。
爭執所在則為：
１、系爭土地移轉登記至被告名下之原因，究係徐慶輝之借名登記或贈與？
五、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；及民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例足資參照。
（二）查系爭本地由徐慶龍移轉至原告林素幸再由林素幸移轉至被告，依本院向屏東縣屏東市地政事務所調閱之90年7月23日、90年8月10日（地政事務所收件日）之登記申請書及異動索引等固可知，形式上均係以買賣為原因進行移轉，但兩造均承認其實系爭土地係由徐慶輝向徐慶龍購買，並於徐慶輝死亡前由徐慶輝出租收益，故林素幸與徐慶龍、林素幸與被告間雖有移轉登記行為，但實際上並無該等買賣行為，原告林素幸及被告，均涉有刑法第213條使公務員登載不實文書罪嫌。原告林素幸之訴訟代理人雖稱由徐慶龍移轉至林素幸這部分是真的買賣，但該次買賣買受人並非林素幸，卻登記在林素幸名下，該部分仍涉上述偽造文書犯行，原告林素幸上述主張顯不可採。惟原告林素幸及被告雖均涉有使公務員登載不實文書犯嫌，但實際上徐慶輝與徐慶龍之間就系爭土地確曾成立買賣契約，備因徐慶輝要求代書（其證詞詳下述）先將系爭土地由徐慶龍轉至林素幸名下，系爭土地一開始才先由徐慶龍移轉予林素幸，固應僅買受人部分涉登記不實，徐慶輝與徐慶龍買賣則屬實，在徐慶龍、原告林素幸（其雖辯稱徐慶輝無移轉予被告之意，但此應依證據為客觀認定，依下述證據林素幸早已知悉）及被告間均知曉該等法律行為所隱藏之真意情形下，於原告林素幸及被告等徐慶輝之共同繼承人間，應無所謂「不潔淨之手禁止提出法院」原則之適用。至於因徐慶輝之要求，系爭土地嗣又由原告林素幸名下轉移至被告，並無真實買賣之意，且係因徐慶輝之安排才為如此移轉，兩造均無爭執，但徐慶輝、原告林素幸及被告之真意為何，則為兩造間最大爭執。
（三）下列證人經本院傳喚後：⒈證人 林永燦 於101年12月24日辯論期日時具結後係表示：
「（屏東市○○段○○段○○○○號過戶之事，是否知道？）知道，是我辦理的。〔（提示本院卷2份土地登記申請書）這兩件是否都是你辦理的？〕是的。（這兩件是誰與你接洽？）是徐慶龍徐慶輝兩兄弟有金錢借貸500萬元，是徐慶龍跟他哥哥借的，徐慶龍就用系爭土地過戶給他哥哥，但因為土地價格超過借款金額，徐慶輝就用豐田他老婆的地過給徐慶龍的女兒，內埔的地過戶給徐慶龍的女兒。（當初如何找到你辦理的？）是徐慶輝找我的，林素幸跟我太太是朋友，這樣介紹過來的。（這些過戶的事情都是誰找你？）是徐慶輝，徐慶龍也有。（徐慶輝或徐慶龍的兒子或女兒有無參與該過程？）都沒有。（當初是否一開始就談好要做兩次移轉？）徐慶輝一開始說要過給大兒子，他問我有沒有節贈與稅的方法，我就說找一個親戚朋友，先過給他。（法官諭知因被告證詞可能涉及刑事犯罪，就自己可能涉及犯罪部分，得拒絕證詞。請證人繼續陳述。）我有一個建議，如果要節稅的話，就是透過第三者來辦理登記以後再由第三者過戶給兒子，這是一個建議。（在辦理第一次移轉前，是否徐慶輝就已接受你的建議？要先將土地過給林素幸，再過給被告？）沒有，我們只是研究，決定權是在徐慶輝手上，他有沒有採納我不知道，他是叫我去拿他的資料，就先把林素幸的資料給我，我看他們的資料還不是夫妻，我問他是否要登記給林素幸，他說對。（土地登記申請書說是買賣契約，徐慶龍與林素幸間究竟有無買賣？）沒有買賣，徐慶輝就拿資料叫我用買賣去辦理。（為何會有第二次從林素幸移給被告？）辦完以後，徐慶輝又叫我去拿被告的資料，他說要由林素幸過戶給被告。但我不知道為何要登記到被告的名下。（徐慶龍與徐慶輝在談系爭土地時，有無談到系爭土地最後要給誰？）沒有。（徐慶輝有無明確表示系爭土地要贈與給被告？）起先沒有講。他最後有跟我講從他弟弟手上，他想說年紀也大，想要過戶給兒子。（林素幸名義移轉到被告名義，為何系爭土地的抵押債權沒有塗銷登記？）我有跟徐慶輝講過，他說兒子在台北剛出社會，有在玩股票，怕他輸的話，會把土地拿去抵押，所以保留500萬元，有一個牽制。（證人剛剛說不知道為何要登記被告名下，為何現在又說徐慶輝最後有說年紀大想要過戶給兒子，這樣是否矛盾？）系爭土地當初林素幸與徐慶輝還是朋友關係，因為林小姐帶徐慶輝來我這裡，我才瞭解他們是朋友關係，徐慶輝本人有意要給大兒子，因為我說要辦給兒子的話，以後會有贈與稅，所以問我要如何節稅，我有一個建議，透過朋友親戚，可以節稅，就透過林小姐辦理。（提到節稅時，林素幸有無在場？）在場，她表示同意，資料都是 林素訟 提供的。（是否知道徐慶龍與徐慶輝之間有私契的事嗎？）我不知道。我只辦公契的事情。（徐慶龍與徐慶輝的買賣條件，是他們談好來找你，還是在磋商買賣就來找你了？）他們已經談好才來找我辦手續。（系爭土地當時買賣的價金是多少？）我不知道，他們債務的問題沒有跟我講，我們是依據公告現值。（買賣契約書的608萬元是如何計算？）是依據當年度的公告現值。如果現值不對，稅捐單位也過不了，要繳增值稅。（○○段的土地有無做買賣？）沒有，就是交換。沒有做買賣。（你剛剛提到講節稅的事情，林素幸有在場，也有提供資料，可是剛才你有說這筆土地分兩次移轉，並非在第一次就已經全部就講好，而是徐慶龍分兩次交給你，這是否矛盾？）第一次先辦理林素幸的名字，方式怎麼樣林素幸是知道，第一次辦理買方不需要印鑑證明，第二次變成賣方就需要印鑑證明。節稅的事情，是在第一次就講好了，林素幸同意把資料提供出來。（內埔段土地由被告轉到徐慶龍名下，是否由你辦理？）是的。（內埔該件也是以買賣過戶？剛才又說沒有價金？）因為三親等不需要贈與稅，所以直接由被告過給徐慶龍。價金就是用公告現值。用買賣方式比較快。（內埔那塊地是否是「以地抵地」？）豐田的地與內埔的地都是用來抵屏東市那塊地。（從林素幸移轉到被告名義，這次的所有權移轉，是你辦的還是 賴秀貞 辦理的？）我辦的。〔但從文書資料來看（提示），均由賴秀貞辦理？〕賴秀貞不是代書，我才是代書。民國90年我有代書執照，沒有參加公會，所以1年有兩次可以申報免稅，所以賴秀貞就用我助理的名義，可省申報所得稅。（本件辦理徐慶輝的遺產登記，是否由被告的兄弟姊妹出面委託你辦的？）雙方面都有委託我。（遺產稅辦理也是雙方都有付費用給你嗎？）兄弟有付，但是林素幸沒有。」等語。⒉證人於101年12月24日辯論期日時具結後係表示：「（是
否知道徐慶輝在屏東市的土地民國90年從林素幸過戶到徐慶輝，再移轉被告的事情？）我知道，徐慶龍弟弟欠徐慶輝哥哥錢，說那塊地要賣給哥哥，但是現金不夠，又將其他土地移轉過去。這是徐慶輝跟我先生講的，然後問說稅金怎樣比較省，我先生就建議他可以先買賣，再過戶給誰。（法官諭知因被告證詞可能使自己或配偶涉及刑事犯罪，就自己或配偶可能涉及犯罪部分，得拒絕證詞。請證人繼續陳述。）最後就透過林素幸做第三人，辦給被告。（徐慶輝與你先生洽談時，你都有在場？）剛開始我有在場，但我先生過去拿證件什麼的，我就不會在場。（你聽到的這些事，是徐慶輝跟你講的，還是徐慶輝跟你先生講的時候，你在旁邊理解的？）是後面一種情況。（徐慶輝在跟你先生講的時候，是否有提到屏東市的土地為何最後要登記在被告名下嗎？）我先生沒有問。我也不知道。（是否認識林素幸？）認識。（這件移轉登記的案件是誰介紹的？）是我與徐慶輝認識很久，我與他都是獅子會的會員，他知道我先生是代書，他就請我先生辦理。林素幸也認識我，我不知道林素幸小姐有沒有推薦要給誰辦。（從頭到尾有無聽到你先生或是徐慶輝先生有提到系爭這筆土地最後為何要登記在被告名下？）沒有。（證人與林素幸認識多久？）十幾年。是否有幫林素幸帶小孩？短暫。第一胎。（徐慶輝來拜託你先生幫你辦理土地的事情，是為了要節省什麼稅？）贈與稅。節稅有無說明是要節省誰過戶到誰名下的贈與稅？（就是節省徐慶輝過給他兒子的稅。因為被告是他的兒子。）（系爭土地有無聽過我父親說要辦給我們其他兄弟姊妹？）沒有。（系爭土地移轉到被告名義，在地政事務所是由誰辦理？）是我先生，申請書蓋我的印章是因為那是我去申請的，因為有時候我先生忙，會我先生寫一寫，我去辦理。（這件是你去辦理的嗎？）對。（有無聽過徐慶輝先生要把這筆土地贈與給被告或僅是要登記到被告名下？）沒有說到贈與，就說要辦他的名字。（是否可以重述徐慶輝當時的口氣與用語？）代書問他：「要辦什麼名？」他說：「登記給大漢兒子。」當然財產要給兒子，我不敢過問。因為他問：稅金怎樣，才談到贈與稅的問題。（徐慶輝有無提到是要借我弟弟的名字來辦理？）沒有聽到。」等語。
⒊證人徐慶龍於102年3月15日辯論期日時具結後證稱：「
（本來名下是否有一塊屏東市○○段○○段○○○○號土地？）對。（系爭土地後來賣給誰？）賣給我大哥徐慶輝。（買賣價金如何計算？）一坪18萬元，我忘記總數多少，我們還有換地。（系爭土地約46坪，總額是否為8百多萬？）對。（這8百多萬裡面，現金給你多少？）因為是部分陸續拿的，我現在記不起來，但是徐慶輝有列單，並沒有一次給我。徐慶輝有把一塊新北勢（豐田）○○段土地也是40幾坪，一坪算五萬給我，然後現金部分就差3、4百多萬，稅金要繳兩百多萬，剩下的差不多1百多萬，我家裡有明細，但今天沒帶來。（○○段土地後來移轉給誰，是否知道？）徐得芳。（但一開始不是徐得芳的名字，有何意見？）這我不清楚。（過戶都是交給代書辦？）代書是我大哥叫的。（徐慶輝有無說過購買這塊土地是要做何用？）沒有聽過。（如何知道要轉給徐得芳？）我有問他。我剛才說不清楚是我不知道中間有插一個人。徐慶輝有跟我講過要給徐得芳，因為徐得芳是長孫。（新北勢的土地是否就是○○段500地號土地，後來你登記你女兒的名字？）對。（為何○○段土地90年就交給代書辦理，○○段500地號為何91年才去登記？）不太了解，都是代書在辦。（代書說有跟你們解釋過，你說的代書是否就是林永燦？）我都叫他林代書，之前我有一個代書沒辦法辦，才叫林代書。（你說一坪18萬賣你大哥，當時市價多少？）當時市價一坪20多萬元。因為上面有房子，房子是我父親的名字，要我父親蓋章才可以移轉，所以我才每坪便宜
3萬賣我大哥。…（證人剛才說你買賣水源段土地，你說稅金交了2百多萬？）我是不太清楚，大概1、2百萬。
（但是該土地是89年3月份說要賣，直到90年7月份才辦登記，且依照稅單是繳了20多萬的稅金？後來這個稅金是用自用住宅稅率辦理？）89年3月份說要賣，直到90年7月份才辦登記，這個時間沒錯，但繳了多少稅我不清楚，我只知道這個稅一生只能用一次。（你如果知道一坪18萬，然後差額用換地來補充，這個換地是89年3月份說要買地時，就已經講好的了？）對，說要買賣土地的時候就講好了。（○○段土地是否在89年3月份就設定500萬抵押了？）這個我都不知道，我是在我大哥過世之後才知道有被設定。（難道沒有跟你拿印章去辦理？）我印章都在代書那裡。（既然89年3月份買賣○○段土地，就講好○○段要交換，為何一直到91年3月份才辦理移轉登記？）這些都是代書在用。（代書要辦理，不是要經過你們的同意？）是之前有講好，我有講要登記給我女兒。（一開始就登記給女兒？）對啊，根本沒有登記在我名字。〔○○段土地依照地政事務所異動索引，91年先從徐得芳名下移轉給你，93年才從你名下移轉給你女兒？（提示本院卷第
155頁）〕這些都是代書在辦。（證人說有明細在家裡，是否可影印壹份寄予本院？）是我大哥的字，但是我大哥沒有簽名，我來找看看，有找到我再傳真。（證人與原告徐○佑、原告徐○瑄、原告林素幸是否熟識？）沒什麼往來。（兩造有無因為這件事情或遺產的事情說要找你？）沒有。」等語；於102年5月17日辯論期日時具結後證稱：「〔證人上次庭期後有傳真，（提示本院卷第201、
202頁）估價單上筆跡究為何人所寫？」這都是我大哥徐慶輝寫的。我有帶原本來。（庭呈原本3張。）（原告表示筆跡不是徐慶輝，證人有何意見？）是徐慶輝寫給我的沒錯。就是我與徐慶輝直接對帳，徐慶輝寫給我，沒有透過其他人代寫。因為兄弟不計較，才三十萬元、二十萬元這樣拿。〔原告有提出據稱為徐慶輝的筆跡（卷二第89頁），原告認為與估價單上你說的徐慶輝筆跡不同，有何意見？〕原告提出的文件我沒有看過，我還有帶當初分財產時，徐慶輝寫的，與我父親寫的筆跡（庭呈協議書原本2份，影印後發還）。…（提示原告102年5月14日陳報狀附件正本，證人有何意見？）我沒有看過這些文件，但是除了毛筆字部分（陳報狀附件之房屋租賃契約書中出租人之簽名）我認不出來是不是徐慶輝的簽名，因為他的毛筆字我沒有看過，其他的（租金給付變更協議書及其附件）應該是徐慶輝的簽名。」。
（四）依證人林永燦、賴秀貞上述證詞可知，本件是因證人賴秀貞與原告林素幸為朋友（此亦為原告林素幸先予承認），然後徐慶輝與徐慶龍再與林永燦接觸辦理，而兩造均為徐慶輝之繼承人，則證人林永燦證詞自無特別偏頗兩造那一方之必要，賴秀貞之證詞更無偏頗被告一方必要，故上開
2位證人之證詞，除可能因林永燦、賴秀貞2人怕牽扯刑事犯罪（詳下述）而有部分保留，然此仍可經由前後、互相比對證詞得知事實經過外，林永燦、賴秀貞2人證詞既不會偏頗兩造那一方，自可加以採信。而證人徐慶龍與兩造間就徐慶龍生前之財產糾紛，並無利害關係，其與徐慶輝更係兄弟關係，衡情於徐慶輝死亡後，徐慶龍應無就其與徐慶輝生前交易為虛偽證詞之動機及必要，故其證詞亦可採信。而由林永燦、賴秀貞及徐慶龍之證詞互相比對可知，林永燦、賴秀貞證詞固因可能牽涉林永燦刑事偽造文書之教唆犯行等而有部分保留，但徐慶輝向徐慶龍購買系爭土地時，一開始兩人已先談好且徐慶輝並先於系爭土地上辦理抵押權設定登記，使系爭土地所有權實質上無從移轉，而就所有權移轉登記部分，徐慶輝至代書林永燦處詢問時，就已打算贈與給被告，只是徐慶輝不知應如何辦理才能節省贈與稅，才會以此詢問林永燦，當時原告林素幸更曾在場，經過林永燦「建議」（也可能是教導等）後，徐慶輝即決定先將系爭土地由徐慶龍名義過戶給林素幸，登記時所載價金部分林永燦則係以土地公告現值計算，且原告林素幸並有提供其印鑑，其後林永燦才能接續又辦理再由原告林素幸移轉登記至被告名下，徐慶輝既表示是要過戶給大兒子即被告，又詢問要如何才能節省贈與稅，系爭土地又係由徐慶龍過戶給原告林素幸後，20多天不到1個月時間旋又過戶給被告，則徐慶輝之真意，顯在將系爭土地贈與給被告（其原因可能因被告為家中長孫或預作分配等其他因素），惟雖早已登記在被告名下，但徐慶輝當時並無將系爭土地交由被告管理、收益或處分之意，故其生前仍就系爭土地享有出租收益權，且亦應怕被告將之另行出賣或抵押借款等，故就原抵押權亦不願塗銷，此種隱藏真意之行為，於父子存有至親關係間，並不違論理及經驗法則。更且由徐慶龍之證詞可知，其與徐慶輝買賣系爭土地時，因系爭土地價值較高，徐慶輝無如此多資金，其間存有價差，還約定以被告名下屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重測○○○鄉○○段第○○號，該土地係被告由其母親徐李玉接處繼承取得），其移轉時間雖為91年3月14日，但與徐慶龍移轉所有權予原告林素幸之90年
7月24日間，間隔僅不到8個月，徐慶輝與徐慶龍又屬兄弟至親，徐慶龍並提出兩人間就系爭土地之交易明細（參本院卷第201、202頁），證明其證詞屬實，若徐慶輝就系爭土地不想掛在自己名下而欲借他人名義登記，其當時與林素幸已經同居，原告林素幸更已生下原告 徐丞佑 ，徐慶輝大可直接將系爭登記於原告林素幸外下即可，何需再於20幾天後又登記至被告名下？徐慶輝更不可能與徐慶龍交易系爭土地時，將被告名○○○鄉○○段○○○○○號土地作為交易對價之一部，故由以上3位證人證詞，系爭土地移轉登記過程、交易對價併包○○○鄉○○段○000地號土地等綜合判斷可知，徐慶輝負責主導而原告林素幸、被告均配合之先後將系爭土地先移轉登記予林素幸再移轉登記予被告，徐慶輝自始並非只是借名登記，其真意係將系爭土地贈與予被告，只是徐慶輝生前仍由徐慶享有出租系爭土地並取得收益之權，被告辯稱徐慶輝並非因借名才將系爭土地登記在其名下，而係終局贈與之意，故系爭土地已非徐慶輝遺產等，本院認確可採信。
（五）原告徐○佑、徐○瑄、林素幸雖對系爭土地之移轉過程提出徐慶輝共有7名子女不可能獨厚被告、系爭土地雖過戶至被告名下惟抵押權並未塗銷且仍由徐慶輝收取租金及繳交稅捐顯見只是借名、原告林素幸90年時係因怕招惹閒言才將系爭土地移轉予被告、系爭土地之所有權狀係徐慶輝過世後才遭被告等竊走、證人林永燦等就系爭土地係徐慶輝贈與給被告之證詞不實、林永燦所提節稅係指晚一年辦理移轉可適用自用住宅稅率○○○鄉○○段○○○○○號土地移轉時間與系爭土地移轉時間間隔甚久故系爭土地交易時並不包含○○段土地、徐慶輝所提系爭土地之交易明細不實並非徐慶輝所書立、徐慶輝就車輛亦係借名登記在被告名下故系爭土地亦屬借名登記等，主張系爭土地徐慶輝只是借名登記在被告名下云云。然查證人林永燦、賴秀貞之證詞部分雖有保留，但由其等所述互核可知，徐慶輝與徐慶龍交易系爭土地後，請林永燦辦理系爭土地之移轉登記時，其所欲節省者確為贈與稅，此部分不容原告徐○佑、徐○瑄、林素幸等空言否認；而徐慶輝之原配偶徐李轉接早於87年6月23日被告辦○○○鄉○○段○○○○○號土地繼承登記（本院卷第152頁）前已經死亡，則徐慶輝90年時與林素幸同居及徐慶輝若真欲借名，逕將系爭土地借名於林素幸名下即可，又有何會招來閒言之情？且對徐慶輝而言，林素幸與之關係親密，2人更於90年11月13日結婚（參本院卷第7頁），2人關係和徐慶輝與被告父子間相比，至少應無多少差別，然徐慶輝卻在20幾天後又不怕麻煩再請林永燦將系爭土地由林素幸名下過戶至被告名下，顯見徐慶輝絕非只是不想取得系爭土地所有權才將之借名在他人名下，而是確有移轉所有權予被告之意，就此依證人林永燦之證詞可知，原告林素幸印鑑亦早已交付林永燦才可如此辦理，則其事後才否認徐慶輝有移轉所有權予被告之意思云云，顯無理由。另系爭土地徐慶輝仍繼續享有收益之權，故稅捐由其交付無法證明何事，且徐慶輝應係不欲讓被告可以移轉或借款而不願塗銷抵押權等，亦如上述，此一間接事實並有原告徐慧玲102年3月15日之證詞可證（徐慧玲表示系爭土地於徐慶輝生前就有表示要贈與給被告等其餘部分之證詞，因由上述證人林永燦、賴秀貞、徐慶輝龍之證詞及徐慶龍所提交易明細等已可證明，而徐慧玲於本院訊問時，因其係當事人中原告之身分，其具結之效力較之以一般證人具結之效力，顯有不同，故本院就此等直接事實部分，為免爭議，即不以徐慧玲之證詞為證），此並不違論理及經驗法則，原告徐○佑、徐○瑄、林素幸逕以未塗銷抵押權及徐慶輝生前有收取租金和繳交系爭土地稅捐等即認徐慶輝並無贈與土地予被告之意云云，尚有錯誤。又徐慶輝於死前即預作部分遺產分配，更係以被告所○○○鄉○○段○○○○○號土地作為一部對價與徐慶龍交易系爭土地，應非獨厚被告，原告稱就系爭土地徐慶輝不可能獨厚被告云云，顯只屬其個人事後臆測徐慶輝內心意思之片面之詞，不足採信。至於徐慶輝是否有將其他如車輛之財產借被告名義登記云云，因動產與不動產性質及價值顯有不同，自不能相提並論，原告徐○佑、徐○瑄、林素幸亦未證明徐慶輝將其車輛登記在被告名下亦是借名登記，此亦無從為原告徐○佑、徐○瑄、林素幸有利之認定。原告徐○佑、徐○瑄、林素幸另稱系爭土地之所有權狀係徐慶輝過世後才遭被告等竊走，之前不在被告手上云云，然此部分未據原告徐○佑、徐○瑄、林素幸證明，此部分主張亦無可採。原告徐○佑、徐○瑄、林素幸另稱徐慶輝所提系爭土地之交易明細不實並非徐慶輝所書立云云，然證人徐慶龍於本院102年5月17日辯論期日時另提出有徐慶輝親筆簽名之協議書（本院卷第259頁），原告對上開協議書中徐慶輝之名字係徐慶輝親自書寫並無意見，而比對本院卷第202頁中徐慶龍中之「徐慶」及第259頁之徐慶輝之「徐慶」二字，其寫法極為類似，顯係同一人書寫，此既有明確證據證明，而同一人於不同情況書寫同一字時，或因心情或因是否急於書寫完畢等不同，是否連續或簡寫即有不同，自不能逕以形式上不同即認非同一人字跡；則原告徐○佑、徐○瑄、林素幸之訴訟代理人雖另提出租金給付變更協議書及其附件（本院卷第
251、252頁），稱該租金給付變更協議書及其附件才是徐慶輝之字跡，此縱然屬實，及與本院卷第202頁不同，但仍無從以即認第202頁並非徐慶輝字跡（更且依原告所主張徐慶輝真實字跡之本院卷第229頁，其「慶」字亦為簡寫），原告徐○佑、徐○瑄、林素幸此部分主張仍有錯誤。而徐慶龍所提本院卷第202頁既確屬徐慶輝字跡，由該頁內容中將被告名○○○鄉○○段○○○○○號土地之價值亦算在內，亦可知徐慶輝及徐慶龍係將系爭土地○○○鄉○○段○○○○○號土地一同交易，而徐慶輝先於89年3月8日設定抵押權後至90年7月24日才辦移轉，相差尚且有1年4個多月，徐慶龍及徐慶輝彼此信任仍願意如此辦理，○○○鄉○○段○○○○○號土地係於91年3月14日自被告名下移轉至徐慶龍名下，相隔90年7月24日不到8個月，其時間亦非甚長，認定為同一筆交易，自無任何違反經驗法則或論理法則之處，原告徐○佑、徐○瑄、林素幸卻稱其時間已間隔甚長非同一筆交易云云，此等主張顯不可採。至於證人徐慶龍之陳述，如○○○鄉○○段○○○○○號土地如何移轉登記等細節所述，容有與事實不符，但此顯係因時間已隔一段時間，其就部分細節可能記憶有誤，但其所述上開系爭土地○○○鄉○○段○○○○○號土地一同交易，2者確存有價差，且並有交易明細佐證，則自不能以其部分瑕疵之詞，即認其證詞全部均不可採信。綜合上述，原告徐○佑、徐○瑄、林素幸上開主張既均不可採，本院自無從為其有利之認定。
五、綜上所述，本件依證人林永燦、賴秀貞、徐慶輝龍之證詞及徐慶龍所提交易明細、系爭土地先移轉予原告林素幸卻在短短20幾天後旋又移轉至被告名下等情狀綜合判斷，徐慶輝就系爭土地所主導間隔不到1個月之2次移轉，顯有終局贈與被告之意，僅因在徐慶輝生前仍要繼續享有租金收益權，系爭土地仍由其管理繳交稅負等，堪可認定。原告徐○佑、徐○瑄、林素幸主張之系爭土地登記予被告名下係徐慶輝與被告約定借名登記、於徐慶輝死亡後借名登記契約消滅、現仍屬徐慶輝遺產云云，依其所舉證據，尚無從使本院認其主張之事實為真實，即屬無據。而被告辯稱其無塗銷登記返還予徐慶輝全體繼承人之義務，本院則認應可採信，原告之請求既無理由，本院自應加以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述審究，併此敘明。
七、本件訴訟費用之負擔，因原告徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲本來不欲為當事人，而係因民事訴訟法第56條之1規定才被列為原告，而原告徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲自始即稱系爭土地徐慶輝生前就是要贈與被告等，故原告徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲於本件訴訟中並無任何可歸責之處，亦即原告徐慧郁、徐得紘、徐慧棻、徐慧玲就本件訴訟與原告徐○佑、徐○瑄、林素幸間之利害關係顯有不同，依民事訴訟法第85條第1項規定，本院認本件訴訟費用應僅由徐○佑、徐○瑄、林素幸負擔，故就訴訟費用之負擔爰判決如主文第2項，併予述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國102年5月31日
民事第三庭法官黃紀錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月31日
書記官蘇小雅