裁判字號：最高法院106年台上字第722號刑事判決
裁判日期：民國106年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第七二二號上訴人 陳惠婷 選任辯護人 黃建霖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年十一月二十二日第二審判決（一０五年度上訴字第二二九六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０五年度偵緝字第九四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人陳惠婷有原判決事實欄所記載之犯罪事實，並說明應依刑法第五十九條規定，予以酌量減輕其刑，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年七月，並諭知相關之沒收，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴原判決既以無從證明上訴人有共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，第一審判決理由予以評價，應有不當為由，撤銷第一審判決，足認原判決所認定上訴人犯罪之情狀，應輕於第一審判決，猶量處與第一審判決相同之有期徒刑二年七月，有判決理由矛盾之違法。⑵上訴人因家庭因素，自幼未受妥善教養，智識程度不高，加上年輕識淺，涉世未深，受同居男友劉○顯之指使，不知輕重利害，才共同販賣愷他命。又上訴人販賣愷他命之金額無多，已全數交付劉○顯，並未取得任何利益，且已知悔悟，從事正當工作。原判決既適用刑法第五十九條規定，予以酌量減輕其刑，卻量處有期徒刑二年七月，參酌台灣高等法院一０二年度上更㈠字第五七號判決，就相類案情，僅量處有期徒刑一年十月，並宣告緩刑五年，實在過苛，有判決適用法則不當之違誤云云。
惟按：關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，適用刑法第五十九條規定，予以酌量減輕其刑，量處有期徒刑二年七月，已就刑法第五十七條所定（包括上訴意旨⑵所指）科刑輕重應審酌之事項，詳為審酌說明（見原判決第六頁），並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇。又原判決、第一審判決所認定上訴人犯罪事實，並無不同，就科刑輕重審酌之事項，未有差異，原判決量處與第一審判決相同之刑度，尚無不可。再原判決理由說明：無從證明上訴人有共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，第一審判決理由予以評價，應有不當等語（見原判決第五頁），應係指第一審判決之法律適用而言，而與第一審判決關於認定事實及科刑輕重所審酌上訴人犯罪之情狀，並無直接關聯（第一審判決理由係說明：上訴人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪等語，見第一審判決第四頁）。另本件與上訴意旨⑵所指台灣高等法院一０二年度上更㈠字第五七號判決，關於法律適用與科刑輕重應審酌之事項，既非完全相同，自然不能比附援引，據以指摘原判決量刑即屬違法。上訴意旨仍執前詞，就原判決量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。
應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年二月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官黃斯偉法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月二十一日