裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡上字第45號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度簡上字第45號上訴人即被告 謝能雄 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院於民國102年11月28日所為102年度桃簡字第2017號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第17518號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝能雄明於民國102年6月13日凌晨2時33分許，明知自身無支付加油費用之能力及意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車，前往址設桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之台亞平鎮加油站，向加油站員工 李岳桐 佯稱：要加滿92無鉛汽油云云，致李岳桐陷於錯誤，誤以為謝能雄有支付能力及意願，而以油槍至入上開自用小客貨車油箱內，而幫謝能雄加足92無鉛汽油，加油期間，李岳桐詢問謝能雄支付方式時，謝能雄不斷以迷路為由作為託詞，謝能雄即以此方式詐得價值新臺幣（下同）938元（1,000元折扣62元）、總量30.86公升之92無鉛汽油。迨加油完畢，謝能雄復向李岳桐佯稱：伊身上並未帶錢，待隔日再行支付云云，並留下錯誤之行動號碼0000000000號，即行離去。嗣加油站主管 宋瑋樺 撥打謝能雄所留上開行動電話號碼付款，發覺係錯誤電話號碼而報警處理，始循線查獲上情。
二、案經宋瑋樺訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引證據屬傳聞證據部分，被告謝能雄於本院審理中，並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告謝能雄固坦承於102年6月13日凌晨2時33分許，於未攜帶現金及信用卡即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車，前往址設桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之台亞平鎮加油站，並取得價值938元、總量30.86公升之92無鉛汽油，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：我是留0000000000號的行動電話號碼給證人即加油站員工李岳桐，會向證人李岳桐問路，也是因為我迷路，我後來也有把加油錢匯回去，沒有詐欺的故意云云；經查：
㈠被告於102年6月13日凌晨2時33分許，於未攜帶現金及信
用卡即駕駛上開自用小客貨車，前往址設桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之台亞平鎮加油站，並取得價值938元、總量
30.86公升之92無鉛汽油等情，業據被告於偵訊及本院審理中自承在卷（見102偵17518卷第45頁，本院卷第91頁），核與證人即加油站站長宋瑋樺於警詢中之證述（見102偵17
518卷第4頁），證人李岳桐於警詢、偵訊及本院審理中之證述相符（見102偵17518卷第5頁、第59頁至第60頁，本院卷第63頁背面至第64頁），此外，復有車輛詳細資料報表及電子計算機統一發票影本各1份在卷可佐（見102偵1751
8卷第9頁、第20頁），此部事實首堪認定。㈡再證人李岳桐於警詢中證稱：我是台亞加油站工讀生，102
年6月13日凌晨2時33分，被告駕駛車牌號碼00-0000號灰色自小貨車到我服務的加油站加油，當我幫他加完油之後，被告就表示沒帶錢，就留下電話號碼，我抄完車牌號碼之後，被告就說明天會把錢拿過來等語（見102偵17518卷第5頁）；嗣於偵訊中結證稱：102年6月13日凌晨2時33分，我在加油站值大夜班，被告有來加油，被告一開始說他要刷卡支付油錢，但是拿不出來，後來又說他迷路問我要如何去中壢，我有告訴他怎麼走，發票上「0000000000」的行動電話號碼是被告寫給我的，當天我沒有把發票拿給被告，是他說隔天早上他會拿錢過來，被告並沒有跟我說要把婚戒抵押，整個過程中，我感覺被告是在假裝問路，一直撇開話題，就是不肯付加油的錢等語（見102偵17518卷第59頁至第60頁）；再於本院審理中結證稱：102年6月13日凌晨2時30分，被告確實駕駛車牌號碼00-0000號的車輛，到桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之台亞平鎮加油站加油，當時被告是說要把油箱加滿，等到要跟被告收費時，他就說要刷信用卡，他有在車內靠近手煞車的抽屜內作出翻找卡片的動作，但是沒有拿出信用卡，也沒有拿出皮夾，我問他有沒有現金，他說沒有，然後跟我說隔天會拿錢來還，我問他有沒有帶證件，他也說沒有，也沒跟我說他是誰，後來我有請被告去辦公室，被告只有在紙上寫下電話號碼，他跟我說這是他的電話號碼，後來我就把該電話號碼轉抄到發票背面上，發票背面上的電話號碼我不會抄錯，就是「0000000000」，發票正面的電話號碼應該是站長轉抄的，我後來自己抄下被告駕駛車輛的車牌號碼，之後我就把紙條和發票都交給站長去處理，當天被告確實有說要用結婚戒指抵押，我是跟他說不用，我也沒看到被告是否有結婚戒指，他也沒拿出來，我在偵查中會說感覺被告在假裝問路就是他一進站的時候，就跟我說要加滿汽油，我問他要現金還是刷卡，他也不回答，就一直問我往中壢的路怎麼走，快加完油的時候，我再問他付款方式，被告只是回答幫我加滿就對了，我會抄下被告的車牌號碼，就是感覺被告要來加霸王油等語（見本院卷第64頁至第67頁）。是核證人李岳桐上開證言，其雖就被告於案發當時，是由何人將在發票正面抄錄「0000000000」及被告是否有提及欲以結婚戒指留供抵押等細節，於偵訊及本院審理中證述內容前後不一，然就被告於案發當日欠缺支付能力，仍執意加油並留存「0000000000」號之電話號碼即行離去等主要情節，於偵訊及本院審理中均證述一致，所述前後一貫，並無矛盾，且證人李岳桐與被告並無仇怨，且於偵訊及本院審理中，經告以偽證罪之處罰要件後，仍未上開內容之證述，則證人李岳桐自無甘冒偽證罪之處罰風險，執意虛構事實誣陷被告之理，從而，證人李岳桐上開證述之內容自屬可信。
㈢再本案係證人宋瑋樺檢具證人李岳桐交付之發票及載有車牌
及電話號碼之紙條偕同證人李岳桐報警處理，而經警核對該發票與紙條上之電話號碼相符，遂致電該行動電話門號，因接獲致電之人表不識被告，員警遂透查詢車牌號碼00-0000號之車籍資料及戶役政系統查詢，並透過被告家屬與被告聯繫後，並通知被告到案說明等情，有桃園縣政府警察局平鎮分局103年6月5日平警分刑字第0000000000號函暨索復職務報告1紙在卷可佐（見本院卷第75頁至第74頁），再警於偵查階段，確有查詢車牌號碼00-0000號之車籍資料並調閱車主之戶籍資料並調閱門號「0000000000」之通聯紀錄，有全戶戶籍資料、車輛詳細資料報表及通聯調閱查詢單各1紙在卷可稽（見102偵17518卷第7頁至第9頁、第22頁至第23頁），足認上開職務報告之內容至為可信，而員警既已核對發票上所載「0000000000」與證人宋瑋樺提供之紙條上所載門號相符，復有據此調閱該門號之通聯紀錄，堪認證人李岳桐上開證稱門號「0000000000」之電話號碼確係被告所留，確屬實情。而被告既未攜帶信用卡或金錢，即駕駛上開自用小客貨車，前往上開加油站加油，已如前述，且被告復又留存錯誤之行動電話號碼，綜合上情，苟被告僅係忘記攜帶金錢或信用卡而前往上開加油站加油，理當留存正確之電話號碼並且告以其真實姓名以取信證人李岳桐才是，何需留錯誤之電話號碼，足見被告主觀上確有詐欺之犯意甚明。
㈣被告辯稱：我當時是留門號0000000000之行動電話給證人李
岳桐云云；惟查，本件案發當日，被告留予證人李岳桐之行動電話門號為「0000000000」，已據本院逐一調查證據認定如上，被告空言辯稱係留門號為0000000000號之行動電話號碼予證人李岳桐，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈤被告再辯稱：我當天問路是因為迷路才會向證人李岳桐問路
，並沒有詐欺犯意云云；惟查，被告係經證人李岳桐詢以欲以何方式結算加油金額時，始向證人李岳桐詢問前往中壢之方向，業據證人李岳桐證述如前，此適足證被告欲借詢問證人李岳桐行車方向之機會，避免證人李岳桐確認其無支付之金錢或信用卡，意圖獲取不法之油料，從而，被告上開所辯，核屬臨訟卸責之詞不足為採。
㈥被告固另辯稱：我有將加油金額匯給加油站，我並沒有詐欺
犯意云云；經查，被告固於102年10月3日透過其配偶匯款該次加油金額938元予證人宋瑋樺，有郵政入戶匯款申請書及臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單各1紙在卷可佐（見102偵17518卷第56頁至第57頁），然本件被告所犯詐欺取財罪性質上屬即成犯，則被告前述之詐欺手法，使證人李岳桐陷於錯誤，而將前開數量及金額之92無鉛汽油交付予被告時，詐欺犯罪行為已完成，尚不因事後被告返還上揭款項而影響犯罪之成立，是以被告上開所辯，顯係誤認法律所致，自不足採。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財犯行至堪認定，應予以依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，本件被告謝能雄於之行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，於000年0月00日生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，比較修正前後關於刑法第339條第1項之規定，修正後之刑法第339條第1項將得併科之罰金刑由「一千元以下」提高為「五十萬元以下」，自應以修正前之規定對被告較為有利，從而，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告所為，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處。
三、核被告所為係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑全部執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，茲法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之部分，因之後合併他罪定應執行刑之結果，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院88年度台非字第161號、第285號、98年度台非字第260號判決可資參照）。聲請簡易判決處刑書雖認本件被告再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，無非以被告前於97年間因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1481號判決判處有期徒刑4月確定，並於98年5月7日易科罰金執行完畢，惟被告於97年11月26日上開判決確定前之91年至95年間另犯偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵緝字第1089號、99年度偵緝字第1090號提起公訴，現由臺灣高雄地方法院以100年度訴字第1389號判決繫屬審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第10頁至第18頁），是依上開最高法院判決意旨，上開各罪如構成犯罪，判處有期徒刑，即符合數罪併罰要件，先行執行完畢之有期徒刑4月部分，僅於將來各罪合併定應執行刑後生扣除已執畢部分之問題，尚不能遽認已執行完畢，聲請簡易判決處刑書認本件應論以累犯，尚有未合，附此敘明。
四、經查，原審認被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第452條第2項，修正前刑法第339條第
1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告不思以正當管道獲取所需財物，明知其無支付加油費用之能力，竟冀圖不勞而獲，恣意詐取他人財物，所得財物雖非多，卻已造成社會經濟秩序及他人財產安全之危害，實屬不該，惟念被告業已賠償告訴人損失，此有匯款收據1份在卷足參，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、所獲利益及犯後否認犯行等一切情狀，量處被告拘役30日，並諭知如易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，所量刑度亦稱妥適，應予維持。被告猶執前詞提起上訴，否認詐欺取財之犯行，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。至刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，業已生效，將罰金刑由原規定之銀元1,000以下，提高為新臺幣50萬元以下。被告行為後法律雖有變更，但就罰金刑之變更部分，仍以原判決所適用之舊法即修正前之刑法第339條第1項有利於被告，是原審就法律之變更，未及為新、舊法之比較適用，自與判決結果不生影響，不足為構成撤銷之原因，併此敘明。（最高法院98年度台上字第7960號判決意旨參照）據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中華民國103年6月30日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官張宏明法官華澹寧不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官徐珮綾中華民國103年6月30日