裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡上字第142號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度簡上字第142號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告江啓嘉上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服本院102年度審簡字第171號中華民國103年1月24日第一審判決（102年度偵字第11057號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
江啓嘉明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣肆萬元，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、江啓嘉（起訴書及原審簡易判決書均誤載為 江啟嘉 ，應予更正）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得持有、轉讓，竟於民國102年3月8日晚間8時30分許，邀同 范琦翎 、 劉芷妤 、及未成年人 賴囿任 等3人前往址設桃園縣中壢市○○路○○號之摩斯汽車旅館620室聚會，席間江啓嘉取出其所有 之愷 他命置於桌上，除供己將愷他命以卡片磨成粉末後摻入香菸加以點火燃燒吸食外，並基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，任由在 旁之 賴囿任點菸施用，而以此方式轉讓愷他命予賴囿任（尚無證據證明其轉讓數量淨重達20公克以上）。 嗣為警 於102年3月8日晚間10時30分許在上址查獲，並扣得如附表所示之物，始循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項已有明定。查證人賴囿任、范琦翎、劉芷妤於檢察官偵訊時既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因各該證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌上開證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依上說明，其等於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本案被告、檢察官於本院準備程序時，對於下列經本院調查之其餘供述證據，均表示同意作為證據（見本院卷第19頁），於審判期日就本院一一調查提示之前揭證據於言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第25至28頁），本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為認定被告有罪之證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、最後，本案認定事實所引用下列文書證據、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告江啓嘉於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第18頁反面至第19頁、第27頁），核與證人賴囿任於警詢時證稱：我有於102年3月8日晚間8時30分許，在摩斯汽車旅館620室內吸食愷他命，我看到桌上有愷他命就拿來施用，我是將愷他命磨成粉末後摻入香菸內點火燃燒吸食等語（見偵卷第18至20頁）；及證人范琦翎於偵訊時具結證稱：當天是江啓嘉出面去買愷他命，並叫我跟劉芷妤各出500元，只有賴囿任沒有出錢，我當天所施用的都是自己花錢買來的愷他命等語（見偵卷第64頁）；暨證人劉芷妤於偵訊時具結證稱：當天我、范琦翎、賴囿任跟被告都有施用愷他命，我跟范琦翎都有出500元，只有賴囿任沒有出錢等語均相符合（見偵卷第65頁）。而本件警方在上址汽車旅館包廂內所扣得之白色粉末1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確定其中含有愷他命成分，有該公司102年3月12日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第53頁），且證人賴囿任於查獲當日即102年3月8日晚間11時10分許為警所採集之尿液檢體，經送請上開公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈Katemine代謝物陽性反應，亦有該公司濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等件為憑（見偵卷第21至22頁），此外，並有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片共5張，以及愷他命卡片1張、殘渣袋1只扣案可資證明，足見被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至
2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院10
2年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告所轉讓予賴囿任施用之愷他命，既經磨成粉末後添加在香菸內以抽菸方式施用，此業據證人賴囿任於警詢時證述明確，有如前述，可見 該愷 他命並非出於合法製造，而卷內復無證據足以證明 上開愷 他命係自國外走私而未經核准擅自輸入之禁藥，則被告所持有轉讓之愷他命自應屬國內違法製造之偽藥無誤。是核被告江啓嘉所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。起訴書認被告應成立毒品危害防制條例第8條第
3項之罪，且漏引同條例第9條加重事由，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
㈡、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決誤認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，又未援引同條例第9條之加重規定，尚有違誤，檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告並無因犯罪遭法院判決科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，其轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予他人施用，危害國民身心健康，助長毒品擴散，所造成危害不輕，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度未見惡劣，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為警惕。
㈢、再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第11頁），其因一時失慮，致犯本件之罪，犯後尚知坦承犯行，已見悔意，本院認其經此訴訟程序之教訓及科刑宣告後，當知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併宣告緩刑2年，用啟自新，以勵來茲。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣4萬元。被告上揭所應負擔、履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。
㈣、最後，扣案如附表編號1所示之白色粉末1包，經鑑定其內含有第三級毒品愷他命成分，已如前述，自屬刑法上所規定之違禁物。而包裝如附表編號1所示愷他命之包裝袋，編號
2所示之愷他命卡片1張，及編號3所示之殘渣袋1只，因均難以與其內之愷他命析離，而仍均會有微量愷他命殘留，自應將之一體視為愷他命，均依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收，至鑑驗耗損部分，既已用罄滅失，爰不另為沒收之宣告。另外，扣案之笑氣1瓶，雖屬被告所有之物，但既查無積極證據足認與其所犯本件轉讓偽藥犯行有關，爰不為沒收之諭知，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中華民國103年6月30日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官馮昌偉法官呂綺珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅婷中華民國103年6月30日附表：
┌──┬─────────┬──────────────────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│出處│├──┼─────────┼──────────────────┼──────┤│1│第三級毒品愷他命│1包，毛重0.67公克，因鑑驗取用0.086公│偵卷第38頁、││││克用罄│第53頁│├──┼─────────┼──────────────────┼──────┤│2│愷他命卡片│1張│偵卷第38頁│├──┼─────────┼──────────────────┼──────┤│3│殘渣袋│1只│同上│└──┴─────────┴──────────────────┴──────┘附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。