裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第380號刑事判決
裁判日期：民國96年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第380號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第44號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案之組裝吸食器貳組均沒收。應執行有期徒刑捌月，扣案之組裝吸食器貳組均沒收。
事實
一、乙○○前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於民國95年11月6日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於95年11月2日，以95年度毒偵緝字第91號為不起訴處分確定；於96年1月19日，以96年度毒偵字第111號為不起訴處分確定。乃猶不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之故意，於95年12月21日晚間7時，在基隆市○○○街○○號北極星汽車旅館第106號房內，將海洛因捲放入香煙內再予點燃吸食，藉以施用第一級毒品海洛因。又基於反覆持續施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之故意，自95年11月底之某日起，至96年5月初之某日止，或在臺北縣○○鄉○○村○○路○○○號其住處，或在基隆市○○○街○○號北極星汽車旅館第106號房內，將安非他命類置放在自行組裝之吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品安非他命類，平均1到2日施用1次。其間，則為警於95年12月21日晚間7時，在基隆市○○○街○○號北極星汽車旅館櫃檯旁臨檢查獲，並在上開106號房內起獲乙○○所有之組裝吸食器2組扣案，經採其尿液送驗結果，則呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本案被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、前揭事實業據被告乙○○於本院審理時坦承在卷，並有組裝吸食器2組扣案可佐；且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經臺北縣政府警察局汐止分局送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司96年1月10日CH/2007/10207號濫用藥物尿液檢驗報告暨臺北縣政府警察局汐止分局移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；暨一般人注射海洛因經體內吸收代謝約30分鐘以後，乃轉換以嗎啡為主要成份（主要型態），陸續隨尿液排出體外，並以最初6至12小時之排泄量最多。若以日計，約有80%之毒品代謝物（嗎啡），可在注射後24小時以內隨尿液排出體外，至其他剩餘劑量則可在數日內分別隨尿液排出體外；又安非他命類經口服投與後，70%約於24小時以內自尿液中排出，90%則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4日。此復曾經法務部調查局以90年4月12日陸㈠字第90133335號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日（）藥檢壹字第001156號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，甫於95年11月6日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於95年11月2日，以95年度毒偵緝字第91號為不起訴處分確定；於96年1月19日，以96年度毒偵字第111號為不起訴處分確定。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書所載內容自明。從而，本案事證明確，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第
一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。
㈡核被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第一
級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之低度行為，應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢查起訴書雖誤繕被告施用毒品之時間暨地點，然此業據蒞庭
檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪時、地。
㈣被告前後多次施用第一級毒品海洛因，又前後多次施用第二
級毒品安非他命類，均時間密接，且依社會通念，復足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查毒品因均有高度之成癮性及濫用性；即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成其主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，而終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶於短時間內再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；準此，「持續多次施用」應屬此類犯罪之常態，倘認此為數行為，並對之為數罪評價，則恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。從而，於刑法評價上，「持續多次施用」毒品，自應僅成立「集合犯」之實質一罪。
㈤被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
㈥刑之酌科⒈本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科
仍不知戒除，惟慮及其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。
⒉查刑法第四十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94
年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。即在95年6月30日以前，行為人所犯之併合處罰數罪，倘其各罪之宣告刑均得易科罰金，乃所定之執行刑竟逾六個月者，依修正施行前之刑法第四十一條第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」本應併就所定執行刑諭知易科罰金之折算標準。惟自95年7月
1日起，刑法第四十一條第二項業已修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」參諸修正理由：「90年1月10日公布修正之第二項（即「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」），係為配合司法院大法官釋字第366號解釋，而增訂之規定。按學理上雖有『法定刑』、『處斷刑』、『宣告刑』、『執行刑』等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之『宣告』，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所謂『宣告刑』。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由。例如，行為人所犯10罪，各宣告有期徒刑五個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行之刑，既非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲易科罰金制度之精神。爰刪除本項之規定，以符易科罰金制度之本旨。」足見，行為人所犯之併合處罰數罪，倘所定之應執行刑已經逾越六個月，就令其各罪之宣告刑均得易科罰金，仍不得再就所定執行刑諭知易科罰金之折算標準。且行為人既因此項併合處罰之結果，而毫無易科罰金之可能，參諸司法院大法官釋字第144號之解釋意旨，本院當亦毋庸再就併合處罰各罪之原宣告刑，諭知其易科罰金之折算標準。特此指明。㈦扣案之組裝吸食器2組，係被告所有，供施用第二級毒品安
非他命之所用，此業據被告敘明無誤；兼以或係一般市售養樂多塑膠空瓶佐以塑膠吸管組裝而成，或係一般市售玻璃試管佐以橡膠管組裝而成，均非專供施用毒品之器具，此亦經本院當庭勘驗無誤（參見本院審判筆錄），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至員警於95年12月21日晚間7時，在基隆市○○○街○○號北極星汽車旅館第10
6室併予查扣之安非他命、海洛因、分裝杓等物，則非被告所有供本案犯罪之所用，而與本案核無關聯，此亦經被告陳明在卷，從而，本院自無從隨案併為沒收諭知，附此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月8日
刑事第二庭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年6月8日
書記官王一芳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。