裁判字號：臺灣臺中地方法院92年國字第17號民事判決
裁判日期：民國94年01月21日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度國字第一七號
原告丁○○送達代收人 蔡委蓁 訴訟代理人 朱元宏 律師複代理人 盧永和 律師被告台中縣大里地政事務所法定代理人甲○○訴訟代理人 王文聖 律師右當事人間請求國家賠償事件，本院於中華民國九十四年一月七日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰貳拾捌萬玖仟元，及自民國九十二年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰貳拾捌萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項定有明文。查原告於九十二年五月五日以書面向被告台中縣大里地政事務所請求損害賠償，惟被告機關於九十二年六月十九日發函拒絕賠償，原告爰依國家賠償法第十一條第一項規定提起本件訴訟。
乙、實體部分：
壹、聲明：
一、原告方面：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百四十一萬五千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、原告方面：㈠緣訴外人乙○○與其母丙○○○（原名為 溫彭瑞蝦 ）分別於民國（下同）八十
五年三月一日、同年三月六日向原告借款四百五十萬元、二百萬元，除共同簽發面額四百五十萬元、二百萬元之本票二紙交付原告外，並以訴外人 龍振郎 所有坐落台中縣○○鄉○○段北溝小段一四九之三八號土地（下稱系爭土地）供擔保上開四百五十萬元及二百萬元中之九十萬元借款部分，設定金額一萬五千元之地上權及金額五百四十萬元之抵押權。
㈡查於訴外人乙○○、丙○○○向原告借款時，系爭土地登記謄本記載面積為八
一二平方公尺，換算約為二四五點六三坪，以當時一坪約為八萬元計，系爭土地之價值約為一千九百六十五萬零四百元。若債權未獲清償，需進行拍賣抵押物強制執行程序之情形下，依強制執行法第九十一年第二項酌減拍賣底價百分之二十續行拍賣及同法第九十五條第二項第三款減價拍賣等規定，債權人在特別拍賣後選擇承受執行標的時，承受之金額通常為原價之零點五一二倍左右，就系爭土地言，三次減價拍賣後土地之價值約為一千零六萬一千零四元，扣除在該時點移轉系爭土地約需繳納之土地增值稅四百三十四萬一千六百一十五元，系爭土地之剩餘價值約為五百七十一萬九千三百八十九元；另強制執行程序之開始及進行，尚有執行費用及登記測量等法院及行政機關等規費之支出，加上債權未為清償債務人應給付與債權人之遲延利息，原告係在上述評估借款金額之慣行計算方法之計算下，以系爭土地作為擔保，而同意借款五百四十萬元與訴外人乙○○、丙○○○。
㈢查經原告向被告台中縣大里地政事務所對於系爭土地申請重新檢測與指界該址
後，發現系爭土地面積與坐落同小段第一四九之二四地號土地面積互為誤植，系爭土地僅有三三平方公尺，以致原告因信賴借款當時被告台中縣大里地政事務所之謄本內容記載系爭土地面積為八一二平方公尺，而同意於系爭土地上設定金額一萬五千元之地上權及金額五百四十萬元抵押權，因而受有使用及擔保面積短少七七九平方公尺之損害。按「因登記錯誤、遺漏、或虛偽致損害者，除能證明其原因應歸責於受害人者外，由該地政機關負損害賠償責任」、「損害賠償之請求，如經地政機關拒絕，受損害人得向司法機關起訴」，土地法第六十八條第一項、第七十一條分別定有明文。復按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第二條第二項定有明文。經查原告既受有前述因被告台中縣大里地政事務所之行為所致之損害，自得依法請求設定金額一萬五千元地上權及金額五百四十萬元抵押權之不利益損失，亦即合計金額五百四十一萬五千元之損害。又原告於九十年七月收受被告台中縣大里地政事務所九十年七月四日九○里地測字第八六○二號函文通知後，始知悉系爭土地登記錯誤之事實，是時效應自九十年七月開始起算，而非自本件抵押權設定登記時開始起算。
㈣查因前開本票屆期未獲清償，原告乃持向本院聲請裁定准予強制執行（八十五
年度票字第七三二四號），經訴外人乙○○、丙○○○不服該裁定，向臺灣高等法院臺中分院提起抗告（八十五年度抗字第七三三號），遭駁回確定在案。另因借款債權嗣亦屆清償期而未受清償，原告爰聲請准予拍賣抵押物（九十年度拍字第四二三號），並持該裁定聲請強制執行，經本院民事執行處九十年度執字一一九五六號受理。原告對於被告台中縣大里地政事務所認更正後之系爭土地價值為七十萬元，並無異議，惟按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係應有之狀態，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，經查系爭土地於特拍後進行減價拍賣程序所定之拍賣價格僅四十一萬元，且系爭土地於九十一年十二月九日業經重測後逕為分割，分割為二筆土地○○○鄉○○段○○○○號、同段四三七之一地號，面積分別為二點二五及三十點八八平方公尺，分割後之地形更為零碎，不論在建築上或係耕作上，經濟效益均無法發揮，就現況而言，恐怕價值更低，為此請求就被告台中縣大里地政事務所所認系爭土地之價值，予以酌減。
㈤證據：提出土地登記謄本、台中縣大里地政事務所九十年七月四日九○里地測
字第八六○二號函文、台中縣大里地政事務所九十二年六月十九日里地測字第○九二○○九七四二號函文、自由時報報導一則、原告臺灣銀行綜合存款存摺一件、丙○○○臺灣銀行綜合存款存摺一件、面額八百萬元及四百五十萬元之本票二紙、本院八十五年度票字第七三二四號民事裁定及其確定證明書各一件、臺灣高等法院臺中分院八十五年度抗字第七三三號民事裁定一件、他項權利證明書一件、抵押權設定契約書一件、本院民事執行處九十年度執清字第一一九五六號通知一件○○○鄉○○段○○○○號土地登記謄本一件、同段四三七之一地號土地登記謄本及地籍圖謄本各一件、面額二百萬元之本票乙紙（均為影本）為證。
二、被告方面：㈠被告否認系爭土地於八十五年二月二十七日設定抵押權所擔保訴外人乙○○對
原告所負債務五百四十萬元之真正，蓋於抵押權設定登記時所約定之擔保債權金額，通常與實際發生之債權金額不符，甚或債權債務關係尚未發生，是本件系爭抵押權雖係登記為一般抵押權，並擔保債權範圍全部、權利價值五百四十萬元正，惟尚非即能認定有該債權之存在。原告主張其於八十五年二月二十七日及八十五年三月一日經由其設於臺灣銀行水湳分行第00000000000之一帳號分別轉帳八百萬元及四百五十萬元，存入丙○○○設於臺灣銀行水湳分行第00000000000之九帳戶內，丙○○○旋即於八十五年二月二十七日轉帳支出六百五十萬元，存入 陳永杰 設於台中市二信水湳分社第00000000000帳戶內，同日並提領現金一百五十萬元，並於八十五年三月一日提領現金八十萬元、六十萬元，及於八十五年三月二日轉帳支出三百一十萬元，存入 溫碧銓 設於合作金庫北市支庫第000000000000之六帳戶內，惟是否有回流至原告或相關人士帳戶之情，宜究明事實。另依原告主張其於八十五年八月二十六日即已對訴外人乙○○、丙○○○二人取得本票裁定之執行名義，惟迄至九十年五月間始為強制執行之聲請，則其等間之債權債務是否為通謀虛偽，實非無疑。況依乙○○所提供訴外人龍振郎所有之系爭土地以供擔保，惟該土地於八十五年三月五日十四時十分遭新竹區中小企業銀行查封登記，此舉已說明，龍振郎不思清償債務，反於遭查封登記之四日前即八十五年三月一日提供其所有之系爭土地供無涉之訴外人乙○○擔保原告五百四十萬元之抵押債權並設定金額一萬五千元之地上權，顯未合乎經驗法則。
㈡即便認原告與訴外人乙○○之債權債務關係為真，原告主張借款五百四十一萬
五千元亦有疑義，蓋原告於九十三年九月六日本院審理時亦自認稱：是借了四百五十萬元，但是之前、之後陸陸續續還有借款，就之前他們向我借款的，丙○○○說還有霧峰的土地可以設定給我，我跟他說，那就以公告地價計算土地的價值，以登記的面積計算，大約八百多萬元，我有去請教過地政事務所，他們說如果算起來，增值稅可能要三百多萬元，所以我才要求設定五百四十萬元，連同之前借的，我再補丙○○○四百五十萬元，所以四百五十萬元的借款，是我補給她的，連同之前已經借，但是沒有設定的錢算起來，應該不只五百四十萬元，之前借款的匯款部分，我也有證據，庭後補呈。準此以觀，即便認原告貸與訴外人乙○○、丙○○○等人之金錢不止四百五十萬元，然就本件抵押權設定效力所及之金額應為四百五十萬元，並非五百四十萬元。至於原告於系爭土地上有設定地上權，並交付一萬五千元給乙○○之事實，被告不爭執。
㈢被告否認原告因本件登記錯誤抵押權擔保利益減少，業已實際受有損害，蓋依
抵押權之從屬性，抵押權客觀上擔保利益之減少，與其所擔保債權是否將受有不能清償之損害，非能等同視之，而尚涉及究竟已否因債務人未為清償且就系爭抵押物實行拍賣仍未獲清償等情。系爭土地於更正登記後，其面積仍有三三平方公尺，據本院九十年度執字第一一九五六號強制執行事件鑑定之第一次最低拍賣價格為七十萬元，其後第二次、第三次、最低拍賣價格依序為五十六萬元及四十一萬元，從而，縱認本件登記錯誤致原告之抵押權擔保利益減少，然其就三三平方公尺土地仍存有擔保利益，故原告為本件所請求之賠償金額仍應扣除該三十三平方公尺土地之價格，就此上開強制執行事件囑託鑑定機關所為認定系爭土地存有七十萬元價值，衡諸經驗法則，該七十萬元之價值，顯已較實際交易價值為低，基此，自應認原告仍存有擔保利益七十萬元。
㈣○○○鄉○○段霧峰北溝小段第一四九之二四地號土地，於六十三年間逕為分
割增加同小段第一四九之三八地號土地即系爭土地，面積應為三三平方公尺，而分割後維持同小段第一四九之二四地號土地，面積為八一二平方公尺，惟因登記錯誤將二筆土地之面積互為誤植，但此項錯誤登記並不發生面積變更之效力。換言之，同小段第一四九之二四地號自逕為分割後面積自始即為八一二平方公尺，系爭土地面積亦自始為三三平方公尺，至於被告於九十年七月二十七日辦理更正登記，僅係回復該二筆土地關於面積部分之正確登記內容。從而，系爭抵押權於八十五年二月二十七日設定登記時，其客觀上之擔保利益即已較原告所信賴登記者為減少，並非係於九十年六月二十七日更正登記時，始發生系爭抵押權客觀上擔保利益減少之情事。按賠償請求權自請求權人知有損害起，因二年間不行使而消滅，自損害發生時起，逾五年者亦同，國家賠償法第八條第一項定有明文。本件原告既主張系爭抵押權客觀上之擔保利益，因登記錯誤較其所信賴登記者為減少，即令其受有所擔保債權金額同額之損害，則依前述，該項損害應係自八十五年二月二十七日設定時即已發生，迄今已逾五年，經被告為時效抗辯後，原告本件請求即屬無理由。
㈤被告就系爭土地與一四九之二四地號土地固有面積互為誤植之登記錯誤情形，
惟此項錯誤登記僅係所謂「圖簿不符」，即該二筆土地之地籍圖面積自六十三年逕為分割後並無錯誤，從而，該二筆土地之使用範圍應依地籍圖所載情形以定之。又該二筆土地自六十九年間起既已數度辦理所有權移轉登記，如該過戶係為真實之買賣，依一般土地買賣之交易習慣，出賣人乃應將土地之使用範圍踏界點交予買受人，斯時雙方即應會發現土地面積「圖簿不符」之登記錯誤之情事，通常不致受有信賴登記之損害。本件原告雖非買受系爭土地，惟其既設定為地上權人，即享有於系爭土地上為使用收益之權利，仍非無上揭辨明土地使用範圍即界址所應為之注意，是原告就其所主張本件損害之發生，自應認與有過失，被告得依民法第二百一十七條第一項規定主張過失相抵。
㈥證據：提出八十六年八月一日台中縣霧峰地政事務所地籍圖謄本一件、提出桃
園縣○○鎮○○段○○○號土地登記謄本一件（均為影本）為證，並聲請傳訊證人 溫明鈜 、丙○○○等人。
三、本院依職權調取本院九十二年度重國字第五號、本院九十年度執字第一一九五六號全案卷證。
參、兩造爭執事項：
一、本件原告請求損害賠償是否已罹於時效？
二、系爭土地於八十五年二月二十七日設定抵押權所擔保原告對訴外人乙○○之債權關係是否為真正？
三、如認原告與訴外人乙○○之債權債務關係為真，就抵押債務部分，因本件抵押權設定之借款金額為五百四十萬元或係四百五十萬元？
四、更正面積後之系爭土地價值為七十萬元，兩造均不爭執，然系爭土地於經本院拍賣程序減價後所定之拍賣價格為四十一萬元，則本件就原告所受損害金額應扣除七十萬元或係四十一萬元？
五、原告對其所受損害是否與有過失？
肆、本院判斷：
一、按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，除能證明其原因應歸責於受害人者外，由該地政機關負損害賠償責任，土地法第六十八條第一項定有明文。此項規定係國家賠償法之特別規定，依國家賠償法第六條規定，自應優先適用（最高法院九十一年台上字第一一七二號判決意旨參照）。至於本條損害賠償請求之時效問題，解釋上應回歸國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權自請求權人知有損害起，因二年間不行使而消滅，自損害發生時起，逾五年者亦同。」至於此所稱「損害發生時起」，於請求因土地登記誤漏虛偽損害賠償時，參酌土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力。」，應解為自地政機關於發現錯誤虛偽後，依法為更正之時起算。本件原台中縣○○鄉○○段霧峰北溝小段第一四九之二四地號土地，於六十三年間逕為分割增加同小段第一四九之三八地號土地即系爭土地，面積應為三三平方公尺，而分割後維持同小段第一四九之二四地號土地，面積為八一二平方公尺，惟因登記錯誤將二筆土地之面積互為誤植，然其後被告係於九十年六月二十七日辦理更正登記，以回復該二筆土地關於面積部分之正確登記內容，並於同年七月四日通知原告該更正登記之事實等情，已為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本及被告九十年七月四日第八六０二號函附卷可稽，自堪信為真實；則自九十年六月二十七日起算，迄起訴時止，顯未逾五年之期間，故被告所為原告請求權已罹時效抗辯云云，尚屬無據，本件應認原告行使損害賠償請求權，並未罹於時效。
二、次查就系爭土地於八十五年二月二十七日設定抵押權給原告時，該抵押權所擔保原告對訴外人乙○○之債權是否存在，兩造存有爭執，經查：
㈠按原告於八十五年二月二十七日及八十五年三月一日經由其設於臺灣銀行水湳
分行第00000000000之一帳號分別轉帳八百萬元及四百五十萬元，存入丙○○○設於臺灣銀行水湳分行第00000000000之九帳戶內乙節，有原告臺灣銀行綜合存款存摺影本一件、丙○○○臺灣銀行綜合存款存摺一件、丙○○○與乙○○所共同簽發面額八百萬元及四百五十萬元本票影本二件為證。
㈡而就原告與乙○○間之借款經過，證人乙○○於本院九十三年九月六日言詞辯
論中證稱：「丁○○是我介紹給我母親（按即丙○○○）認識，一開始主要是我出面，因為我母親 楊梅 要蓋房子，需要資金，我們是家族企業，由我出面或是由我母親出面並沒有差別，錢的部份是我母親經手，當時是由我出面擔任借款人，是因為楊梅的土地是在我名下。一開始借多少錢，我忘記了，但是我確定我們是有向丁○○借錢。後來公司需要錢，就必須要再拿台中的土地去向丁○○借錢，台中這邊要用我的名義去借錢，好像是因為土地是在我的名下的緣故，但詳細部分，都是我母親在處理的，因為公司需要借錢的時候，我母親就會跟我講，需要我出面的時候，我就會去簽名，所以實際借錢的細目，借了多少錢，我並不清楚，有關於借錢的金額，要問我母親才會清楚。至於會拿台中霧峰土地去向丁○○借錢的原因，就我所知，是因為之前楊梅那邊的營建被倒帳，公司需要週轉金，所以才會額外要用台中這邊的土地去向丁○○借錢，我確實是有去簽一些借據或是票據之類的。我記憶中，我是有提供楊梅、台中霧峰的土地向丁○○借錢，至於是否有其他的土地設定給丁○○，我忘記了，必須要問我母親才比較清楚，另外龍振郎是我親舅舅。與龍振郎之間的接觸是我母親去處理的，因為她是公司的實際負責人。我父親溫碧銓的財務也都是我母親負責處理的，她是公司實際操盤的人。」等語。證人丙○○○證稱：「我與丁○○大約是八十三、八十四年的時候認識的，是因為我們楊梅的土地賣給建商，被倒帳，公司需要資金週轉，那時候曾經用楊梅的土地向丁○○借了一千萬元，並拿乙○○在楊梅的土地設定抵押權給丁○○，就是在那段時間，也有拿台中霧峰的土地向丁○○借錢，至於是台中還是楊梅的土地先借，我已經記不清楚了，還要再核對資料；至於台中的土地是龍振郎名下（龍振郎是我親弟弟）的，我記憶中，台中的土地是借了五百萬元，當時是我弟弟把土地借給我們去週轉的，對於丁○○，我們前前後後確實有向他借了好幾千萬元，就是為了要解決楊梅那邊的糾紛，因為楊梅那邊的糾紛一直無法解決，欠丁○○的錢才會一直沒有還。我們家是投資土地買賣，沒有正式成立公司（是家族經營，我是實際的負責人），向丁○○借錢，除了楊梅乙○○的土地及霧峰龍振郎的土地外，另外還有拿沈清香霧峰的土地去借錢，物保的部份就是這三件（但土地有幾筆忘記了），至於人保的部份，就是我、乙○○、溫碧銓。對於向丁○○借的款項，到目前為止都沒有清償過，也沒有付過利息，因為楊梅的土地問題一直沒有解決，沒有錢可已付，只是把土地給丁○○擔保而已。向丁○○借了三件，我只記得借的錢有幾千萬元，詳細的金額還要再彙算才清楚。‧‧‧八十五年間，我們欠丁○○的錢，本來約定的期間到了，就應該要還錢給丁○○，丁○○也有取得執行名義，但是我當時有要求丁○○，如果我楊梅的土地解決了，就可以連本帶利還給丁○○，希望丁○○不要拍賣我們的土地，丁○○也答應，所以才會一直拖到現在。至於在八十五年間，溫碧銓在合庫的戶頭還有相當的資金進入，那是為了要清償溫碧銓還有一些支票款的問題，沒有特別去清償丁○○的部份，是因為我有向丁○○請求暫緩還錢，已經得到丁○○的同意。」等語明確。
㈢綜上所述，本件應認原告因就系爭土地得取得抵押權，確實是因其借錢給乙○
○與丙○○○之故，亦即，原告所取得系爭土地抵押權所擔保訴外人乙○○之債權關係，確屬存在，系爭抵押權於設定之時，並未因欠缺抵押權從屬性而歸於無效。被告固懷疑上開由原告戶頭轉入訴外人丙○○○帳戶內之金錢，有回流至原告或相關人士帳戶之情，然依卷內證據，該事實並無證據足資證明，故本件應認系爭土地於八十五年二月二十七日設定抵押權給原告時，該抵押權所擔保原告對訴外人乙○○之債權確屬存在。
三、如認原告與訴外人乙○○之債權債務關係為真，則原告設定系爭土地之抵押權而借款給乙○○之債權數額為何？㈠就抵押債權部分：
經查就系爭土地原告所借給乙○○之債權數額，原告於本院九十三年九月六日言詞辯時明確陳稱：「是借了四百五十萬元，但是之前、之後陸陸續續還有借款，就之前他們向我借款的，丙○○○說還有霧峰的土地可以設定給我，我跟他說，那就以公告地價計算土地的價值，以登記的面積計算，大約八百多萬元，我有去請教過地政事務所，他們說如果算起來，增值稅可能要三百多萬元，所以我才要求設定五百四十萬元，連同之前借的，我再補丙○○○四百五十萬元，所以四百五十萬元的借款，是我補給她的，連同之前已經借，但是沒有設定的錢算起來，應該不只五百四十萬元。」等語明確。則依原告本人所述可知，原告與丙○○○之間本有借貸關係，其後因信任系爭土地登記所載面積之價值，且得辦理抵押權登記之故，始又同意續借錢四百五十萬元給丙○○○，故本件原告因信任系爭土地之錯誤登記面積所受之損害，亦應僅限於其後所續借之四百五十萬元而已，至於逾該金額部分，因與丙○○○是否提供系爭土地設定抵押權給原告與否無關，自不能認係原告所受損害之金額，實無庸贅言。
㈡就地上權債權部分：
兩造對於原告於系爭土地上設定地上權時，曾交付一萬五千元給乙○○之事實，並不爭執，自堪信為真實。
㈢綜上所述，本件原告因信任系爭土地登記面積之故，所實際借與丙○○○之債權額，應係四百五十一萬五千元。
四、按民法第二百十六條之一規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」另參酌最高法院二十七年滬上字第七三號判例意旨：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」故損益相抵之概念，向為實務所採。本件原告因被告登記錯誤之事實，固受有上開損害，然更正面積後之系爭土地價值為七十萬元，兩造均不爭執，從而，本件原告實際所受損害之金額自應再扣除七十萬元，而為三百八十一萬五千元（0000000-000000=0000000元）。至於原告所稱系爭土地經本院拍賣程序其進行特拍所定之價格為四十一萬元，故本件原告所受損害金額應扣除四十一萬元云云，然依損益相抵計算原告所得之利益，本院認應以損害之原因事實發生時計算之，故原告上開主張，尚無足採，附予敘明。
五、末按民法第二百十七條第一項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」故被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害者（即造成損害發生之共同原因者），即有本條規定之適用。本件對於被告就系爭土地與一四九之二四地號土地固有面積互為誤植之登記錯誤情形，係所謂「圖簿不符」，即該二筆土地之地籍圖面積自六十三年逕為分割後並無錯誤，故該二筆土地之使用範圍本應依地籍圖所載情形以定之。而本件原告亦主張就系爭土地於八十九年三月一日設定抵押權之同時，亦設定地上權，然觀諸民法第八百三十二條：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」規定可知，設定地上權者，以使用土地為目的，故衡情酌理於設定地上權之初本應會實地勘察了解系爭土地之現況，以利日後之使用，故本件原告就系爭土地設定地上權之初，倘能確實履勘系爭土地，衡情必能察覺系爭土地之「圖簿不符」之錯誤，而得發現系爭土地與鄰地面積有誤值之情事，今原告單純信任土地登記簿謄本所載，未確實勘察系爭土地，原告此種不作為與被告之作為均為造成本件損害發生之共同原因，自有民法第二百十七條第一項過失相抵原則之適用。則本件原告既有上開不作為之過失，本院審酌兩造之過失程度，認原告與被告之過失比例為四比六，爰依法減輕被告應給付之賠償金額十分之四，即被告應負損害額十分之六之賠償責任。綜上所述，本件原告得請求被告賠償之金額，應為二百二十八萬九千元（0000000x0.6=0000000元）。
六、從而，原告基於土地法第六十八條第一項規定，起訴請求被告給付原告二百二十八萬九千元，及自九十二年九月十日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，爰分別酌定相當金額准許之；至於原告訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十一日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官李悌愷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年一月二十一日~B法院書記官