裁判字號：臺灣高等法院107年上字第408號民事判決
裁判日期：民國107年08月07日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決107年度上字第408號上訴人 陳克明
陳昭蓉 鄭淑文 陳美鶴 陳美珠 陳美慎 鄭文欽 鄭皓天 蘇靜宜 蘇雯華 陳烐培 鄭正松 鄭娳娜 鄭莉娟 鄭莉玲 鄭麗婕 上十六人訴訟代理人 江百易 律師被上訴人新北市鶯歌區公所法定代理人 周晉平 訴訟代理人 許戎凱 被上訴人台灣自來水股份有限公司法定代理人 郭俊銘 訴訟代理人 范積藝
鍾升富 上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國107年2月7日臺灣新北地方法院106年度訴字第2696號第一審判決提起上訴，本院於107年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人新北市鶯歌區（下稱鶯歌區）公所（下稱鶯歌區公所）之法定代理人原為 胡合鎔 ，嗣變更為周晉平（見本院卷第97頁），周晉平並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第95頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：坐○○○區○○段1082、1084地號土地（下各逕稱地號，合稱系爭土地）為伊等共有（應有部分所有權如原審卷第57頁土地所有人附表），系爭土地其上原有約2米寬之私設田埂通道，係供搬運農作物之用，嗣亦係供自家人使用，並未供不特定人使用，惟鶯歌區公所未告知亦未徵求伊等同意，竟擅於1082地號土地鋪設如新北市樹林地政事務所（下稱樹林地政）複丈成果圖（下稱附圖，見原審卷第229頁）所示「1082⑴」179平方公尺、「1082⑵」3平方公尺，及於1084地號土地鋪設如附圖所示「1084⑴」46平方公尺、「1084⑵」403平方公尺之柏油路面（下合稱柏油路面）；另被上訴人台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司，與鶯歌區公所合稱被上訴人）與鶯歌區公所，亦擅自於柏油路面下埋設自來水管線，嚴重影響伊等權益，被上訴人均係無權占用系爭土地，爰依民法第767條之規定，訴請鶯歌區公所應將系爭土地上鋪設之柏油路面予以剷除回復原狀，及被上訴人應將系爭土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，返還土地於上訴人及其他所有人等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡鶯歌區公所應將系爭土地上鋪設之柏油路面予以剷除回復原狀，返還土地於上訴人及其他共有人；㈢被上訴人應將系爭土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，返還土地於上訴人及其他共有人。
二、被上訴人則以：㈠鶯歌區公所部分：系爭土地所鋪設之柏油路面，依83年7月8
日林務局農林航空測量所航測圖及77年2月國立成功大學航空測量研究所測製變更鶯歌都市計畫（第二次通盤檢討）圖顯示係巷道（○○○區○○路○○○巷，下稱系爭道路），系爭道路已供公眾通行、人車使用數十年之久，系爭土地已有公用地役關係之存在；又系爭道路現仍供附近住戶及幼稚園、土地公廟（惠隆宮）信眾使用，上訴人應循法律程序向政府機關申請廢路，附近4戶人家均已設籍並居住50年以上，由徵收補償資料亦可知於77年間經核准後，於78年間公告徵收土地，於81年間辦理徵收完畢後，始開闢南雅路，前亦有廖厝社區住戶，係藉由系爭道路通行，系爭土地確實供不特定多數人通行使用。
㈡台水公司部分：依自來水法第23條第1項、第58條及營業章
程第12條第3項之規定，配水管至水量計間之進水管，依法屬用戶管線，該所有權屬於用戶所有，系爭土地下埋設之自來水管線係鶯歌區公所申請埋設，為自配水管至水量計間之管線，屬自來水用戶用水設備標準第2條所訂用戶管線之進水管（即營業章程所稱用戶用水設備外線），故該管線產權為鶯歌區公所管理及所有，伊並非所有權人，即系爭土地所在之系爭道路下之自來水管，皆屬用戶管線為用戶所有，伊所有之管線則係配置在同市區○○路（下稱建國路），上訴人訴請伊拆除系爭土地埋設之自來水管線及返還土地，並無理由。
㈢並答辯聲明均：上訴駁回。
三、上訴人主張系爭土地為伊等共有，鶯歌區公所於系爭土地鋪設柏油路面，1082地號土地係鋪設如附圖所示「1082⑴」179平方公尺、「1082⑵」3平方公尺，及1084地號土地係鋪設如附圖所示「1084⑴」46平方公尺、「1084⑵」403平方公尺之柏油路面；又台水公司則經鶯歌區公所之申請於系爭土地下埋設自來水管線之事實，有卷附土地登記謄本及台水公司第十二區管理處106年6月15日台水十二業字第1060006858號函為憑（見原審卷第25至41頁、第53頁），並經原審至現場勘驗且囑請地政人員測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、樹林地政106年11月15日新北樹地測字第1064084177號函檢附土地複丈成果圖（即附圖）可憑（見原審卷第211至212頁、第227至229頁），堪信為真。又上訴人主張被上訴人占用系爭土地係無正當權源，請求鶯歌區公所應將系爭土地上鋪設之柏油路面予以剷除，及被上訴人應將系爭土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，並返還土地於上訴人及其他共有人，被上訴人則各以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為系爭土地是否具有公用地役權關係存在？上訴人依民法第767條之規定，請求鶯歌區公所應將系爭土地上鋪設之柏油路面予以剷除回復原狀，並返還土地於上訴人及其他共有人，是否有據？上訴人請求被上訴人應將系爭土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，並返還土地於上訴人及其他共有人，是否有據？茲分別論述如下。
四、系爭土地是否具有公用地役權關係存在？㈠依司法院大法官會議釋字第400號解釋：「公用地役關係乃
私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」。準此，有關形成公用地役關係之要件，自應以前開三要件為判斷標準。
㈡查系爭土地現○○○區○○路○○○巷之巷道（即系爭道路）
，並由鶯歌區公所鋪設柏油路面，系爭道路下接建國路，上由惠隆宮旁接南雅路，為一條弧形巷道（見原審卷第23頁、第309頁地圖），並經原審至現場勘驗且囑請地政人員測量屬實（見原審卷第211至212頁、第227至229頁）；又依證人即里長 林清得 於原審勘驗時證述略以：「我從78年左右搬來此地居住，依照75年空照圖，系爭道路就已經存在。前半段是比較薄的柏油路，後半段還是田埂路，供惠隆宮、當時4戶人家（即上訴人所稱之4戶佃農）及一家陶瓷家工廠使用。85年的空照圖，系爭道路全部都鋪設柏油，可通行到南雅路，可讓小貨車通行，並且供當時的4戶人家、五金行及惠隆宮人員出入。95年的空照圖，五金行位置已經變成幼稚園，其他情形不變」等語（見原審卷第213至214頁），及證人即當地住戶 陳順正 於原審勘驗時亦證述略以：「我父親開始就住在這裡，父親92歲，我68歲，從小就住在這裡，剛才里長所言都屬實，我印象中柏油鋪設約30年了（即約70幾年間鋪設），我從小就是經由系爭道路進出，最早是田埂路，因為要進出牛車，所以田埂路變寬，後來變成碎石子路，最後再變成柏油路。依75年的空照圖，當時除了我住的4戶人家及陶瓷家工廠外，往內還有一個社區是姓廖、林、郭等4、50戶人家（即鶯歌區公所所稱之廖厝社區），也都經由系爭道路出入。當○○○區○○○○路可以通到南雅路（即系爭道路），但是系爭道路比較寬，後來小路拓寬之後，他們才改道通行」等語以觀（見原審卷第214頁），核與證人林清得於原審勘驗時當場提供之75年、85年、95年空照圖（見原審卷第221至225頁），完全相符；則觀諸前開空照圖之內容，足見於75年間系爭道路即已存在，且除供惠隆宮之信眾通行使用外，尚有多戶人家（包括證人陳順正所述之當時4戶人家、一家陶瓷家工廠，及往內之廖厝社區約4、50戶人家），亦均經由系爭道路出入，當時○○○區○○○路可通往系爭道路，然系爭道路確係較為寬廣，應可認定廖厝社區住戶亦係經由系爭道路通行，嗣於85年間，系爭道路已全部鋪設柏油路面，依當時空照圖以觀，並清楚顯示有3輛汽車通行系爭道路，該道路一端接建國路，另一端由惠隆宮旁接系爭道路，因南雅路拓寬開通，一旁且開通育智路直達建國路，廖厝社區住戶雖不需再繞道經由系爭道路通行至建國路，但系爭道路仍供不特定之車輛及當時4戶人家、五金行、出入惠隆宮之民眾通行至今，不曾中斷使用，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事（見本院卷第130頁上訴人自陳），足見鶯歌區公所辯稱系爭道路供不特定之公眾通行使用，已有數十年之久，並非僅供4戶佃農使用等語，尚堪採信。
㈢又參以台水公司所提訴外人 陳錦榮 於83年6月間申請埋設用
戶用水設備管線資料顯示，系爭道路早於81年5月1日即整編為南雅路456巷（見原審卷第299頁戶口名簿），且陳錦榮該時因申請埋設用戶用水設備管線，致需繳納相關工程費，於「用水設備工程設計書」裝設工程費計價表，並記載「柏油路修復費（10cm以下）」一項，且註記○○○鎮○○路面」等語（見原審卷第307頁），足見陳錦榮設置門牌之建物面臨之系爭道路，至遲於該時即已經有公眾通行之事實，否則設置門牌之建物，自無從對外聯絡，堪認系爭道路係年代久遠之既成道路，且當時已鋪設柏油路面，並有埋設自來水管供自來水用戶使用，依85年、95年之空照圖所示（見原審卷第223至225頁），其路徑、路形並未改變，確有公眾通行之事實；故鶯歌區公所抗辯系爭土地所鋪設之柏油路面，係既成道路供公眾巷道通行使用，已成立公用地役關係，即屬有據。
㈣上訴人雖主張證人林清得於104年間曾要求上訴人簽署土地
使用權同意書遭拒，恐因此與伊等產生嫌隙，其證言有偏頗之虞；又系爭道路僅供4戶佃農使用，非供不特定公眾通行所必要，況於85年後已有育智路、建國路，已無通行系爭道路之必要；另由和解筆錄、協議書、鶯歌區公所函文可知係爭道路僅供佃農農作使用，否則使用系爭道路之人自無與伊等訂定租約，鶯歌區公所亦無發函徵得伊等同意之必要云云。惟查：
⒈按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事
實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照）。觀諸證人林清得於原審之前開證言，皆敘述清楚且前後連貫，對話完整順暢，並無矛盾、偏頗之處（如前述），且與證人即當地住戶陳順正於原審之證言及75年、85年、95年之空照圖（見原審卷第221至225頁）相符；另證人林清得於原審作證前業已同意並為具結（見原審卷第217頁），衡情實無甘冒偽證重罪而為虛偽證言之可能，足見林清得之前開證言，應值採信。是上訴人僅憑證人林清得於104年間曾要求上訴人簽署土地使用權同意書遭拒，恐因此與伊等產生嫌隙為由，空言主張其證言有偏頗之虞云云，並不可採。
⒉又依證人林清得、陳順正於原審之證言（見原審卷第213
至214頁），及75年、85年、95年空照圖之內容以觀（見原審卷第221至225頁），足見於75年間系爭道路即已存在，且除供惠隆宮之信眾通行使用外，尚有多戶人家（包括證人陳順正所述之當時4戶人家、一家陶瓷家工廠，及往內之廖厝社區約4、50戶人家），亦均經由系爭道路出入，嗣於85年間，系爭道路已全部鋪設柏油路面，系爭道路一端接建國路，另一端由惠隆宮旁接系爭道路，因南雅路拓寬開通，一旁且開通育智路直達建國路，廖厝社區住戶雖不需再繞道經由系爭道路通行至建國路，但系爭道路仍供不特定之車輛及當時4戶人家、五金行、出入惠隆宮之民眾通行至今，此觀85年間之空照圖清楚顯示有3輛汽車通行系爭道路即明；若系爭道路僅足供佃農為農作使用，豈有汽車用路人願忍受行車不便，仍通行至系爭道路之理？足見系爭道路係供不特定之公眾通行使用，且已有數十年之久，而非僅供4戶佃農使用。故上訴人主張系爭道路僅供4戶佃農使用，且於85年後已有育智路、建國路，無通行系爭道路之必要云云，亦不可採。
⒊另公用地役權並非私法上權利，乃私有土地而具有公共用
物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有別，則縱使用系爭道路之人曾與上訴人訂定租約以使用系爭土地、系爭道路，鶯歌區公所亦曾發函欲徵得上訴人同意系爭道路供公眾通行，惟私有土地具公用地役權存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反公眾使用之目的，排除他人之使用，自不得僅因使用系爭道路之人曾與上訴人訂定租約及鶯歌區公所曾發函欲徵得上訴人同意系爭道路供公眾通行，即謂系爭道路並非供公眾巷道通行使用。
故上訴人舉和解筆錄、協議書及鶯歌區公所之函文為據（見原審卷第177至205頁），主張系爭道路僅供佃農農作使用云云，仍不可採。
五、上訴人依民法第767條之規定，請求鶯歌區公所應將系爭土地上鋪設之柏油路面予以剷除回復原狀，並請求被上訴人應將系爭土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，返還土地於上訴人及其他共有人，是否有據？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項固有明文。惟私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，然其所有權之行使應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號民事判決意旨參照）。承前所述，系爭土地所鋪設之柏油路面，係既成道路供公眾巷道通行使用時間久遠，且上訴人均無阻止情事，而已成立公用地役關係，上訴人就系爭土地所鋪設之柏油路面之所有權行使，自應受有於公眾通行之必要限制，鶯歌區公所因管理系爭巷道之必要，在系爭土地之部分土地（即系爭巷道）鋪設柏油予以維護，乃作為行政機關提供公眾通行巷道所必要之養護，屬合乎公用利益之行為，上訴人自有容忍之義務，即不得請求除去柏油及返還土地；準此，上訴人請求鶯歌區公所應將系爭土地上鋪設之柏油路面予以剷除回復原狀，返還土地於上訴人及其他共有人，即屬無據。㈡又按自來水事業因工程上之必要，得洽商有關主管機關使用
河川、溝渠、橋樑、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限；自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人；前條使用公、私有土地，應擇其損害最少之處所及方法為之，如有損害，應按損害之程度予以補償，自來水法第51條、第52條、第53條第1項分別定有明文。復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（民法第148條第1項規定參照），而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判例意旨參照）。經查：
⒈系爭土地下埋設之自來水管線為鶯歌區公所申請埋設（見
原審卷第113至123頁），係自配水管至水量計間之管線，屬自來水用戶用水設備標準第2條所定用戶管線之進水管線，即自來水處營業章程所稱用戶用水設備外線（見原審卷第111頁），該自來水管線為鶯歌區公所管理及所有，雖係台水公司經由鶯歌區公所之申請而埋設，然既為鶯歌區公所管理及所有，則上訴人請求台水公司應將系爭土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，並返還土地於上訴人及其他共有人，已屬無據。
⒉復觀諸85年、95年之空照圖（見原審卷第223至225頁）及
台水公司所提陳錦榮於83年6月間申請埋設用戶用水設備管線資料（見原審卷第299至307頁），陳錦榮該時既申請埋設用戶用水設備管線，並支付柏油路修復費○○○區○○路面），已如前述，足見系爭土地當時已鋪設柏油路面，並有埋設自來水管線供自來水用戶使用。則查，自來水事業在其供水區內，因自來水工程上之必要，既得在公私土地下埋設水管或其他設備（自來水法第52條規定參照），而鶯歌區公所於系爭土地之系爭道路下埋設自來水管線多年，供該區自來水用戶使用，迄今並未中斷，顯有必要，上訴人亦未舉證證明曾為反對之意（如前述），且該自來水管既埋設在已成立公用地役關係之系爭道路下方，自係擇其損害最少之處所及方法為之，若上訴人仍受有損害，亦係得按損害之程度予以補償之問題（自來水法第53條第1項規定參照）；準此，系爭土地因具公用地役權關係存在，上訴人就系爭土地行使權利，已受限制，而該自來水管線若予拆除，對該地區使用自來水之居民將產生損害，此損害與上訴人之所有權行使間顯不相當；故上訴人請求鶯歌區公所將系爭土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，返還土地於上訴人及其他共有人，與公共利益相違，自己所得利益極少，即係權利濫用，亦屬無據。
六、從而，上訴人依民法第767條之規定，訴請鶯歌區公所將系爭土地上鋪設之柏油路面予以剷除回復原狀，返還土地於上訴人及其他所有人，及被上訴人將系爭土地下埋設自來水管線挖除回復原狀，返還土地於上訴人及其他所有人，均無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國107年8月7日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官石有為法官邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月8日
書記官張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。