裁判字號：臺灣高等法院97年上字第151號民事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度上字第151號上訴人丁○○訴訟代理人 邱景睿 律師複代理人 陳家慶 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林福地 律師被上訴人丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月20日臺灣士林地方法院95年度訴字第1118號第一審判決提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人乙○○與丙○○原係夫妻關係（於民國92年6月11日離婚），被上訴人乙○○於89年間為訴外人進亞國際有限公司（於90年5月22日變更組織，並更名為進亞生物科技股份有限公司，下稱進亞公司）之實際負責人，被上訴人丙○○則為進亞公司之受僱人。被上訴人乙○○於89年3月29日代理進亞公司與美國因賽（INCYTE）公司（下稱因賽公司）簽約，為取得因賽公司在臺獨家代理權，進亞公司須給付權利金美金25萬元。被上訴人為取得該筆資金，向上訴人表示因賽公司已同意先付美金10萬元，只要上訴人匯款美金10萬元，即可以此為出資入股進亞公司成為最大股東，上訴人乃於89年6月8日依被上訴人丙○○之指示將美金10萬元匯至因賽公司，被上訴人二人則以上訴人已為進亞公司之股東，出示進亞股權結構表、資金結構表予上訴人，是兩造已成立協議，將上訴人代進亞公司支付之權利金轉換為入股該公司之資金（下稱系爭協議）。詎上訴人嗣後要求進亞公司提供股東證明文件，進亞公司竟於90年6月17日回函表示未接獲上訴人之出資，亦未同意上訴人出資，上訴人非其公司股東。上訴人前曾依侵權行為法律關係，請求被上訴人應連帶賠償新臺幣230萬元（經扣除進亞公司已清償之新臺幣100萬元），雖經本院93年度上字第895號（下稱前案）判決駁回確定，惟該判決係認定兩造間有系爭協議關係存在，被上訴人事後未履行協議，係債務不履行問題，尚難認有施用詐術之侵權行為，乃駁回上訴人之訴。是就兩造間系爭協議存在之爭點，前案判決業已認定，有爭點效，被上訴人不得為相反之主張，後訴訟法院亦不得為相反之判斷。則被上訴人以自己名義承諾使上訴人成為進亞公司股東，亦即由第三人進亞公司將上訴人之權利金轉為入股金，讓上訴人取得該公司股權之第三人負擔契約，因該第三人進亞公司無法讓上訴人取得股權，依民法第268條規定，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任。退步言，縱認被上訴人係代理進亞公司與上訴人達成系爭協議，由於進亞公司最終仍否認上訴人為其股東，顯然被上訴人代表進亞公司之行為，係無權代理，依民法第110條規定，被上訴人亦應負損害賠償責任。上訴人代付之權利金為美金10萬元，以兩造同意之匯率折算新臺幣，上訴人之損害為330萬元，扣除進亞公司已清償之新臺幣100萬元，計為新臺幣230萬元。爰依上開法律關係，訴請被上訴人賠償上訴人新臺幣230萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。原審為上訴人敗訴之判決，經其提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣230萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人乙○○則以：緣兩造於88年5、6月間在友人聚會中認識，嗣上訴人邀約被上訴人合作於同年12月9日成立人基生物科技股份有限公司(下稱人基公司)，經營藥品檢驗、研發分析生物藥劑、試劑及生物科技顧問之業務，公司登記地址設於上訴人住所，但暫時借用進亞公司之辦公室營業。被上訴人於89年2月間代理進亞公司與美國因賽公司洽談代理合約事宜，之後達成由進亞公司支付美金25萬元以取得因賽公司在臺獨家代理權，此事為上訴人夫婦獲悉，上訴人查知因賽公司當時在美國之股價表現不差，可作為人基公司合作對象，乃於同年3月間與被上訴人夫婦在美僑俱樂部聚餐時，主動提議願協助進亞公司支付上開權利金之第一期款美金10萬元，希望藉此協助人基公司取得美國因賽公司在大陸地區之代理權及技術合作（人基公司嗣後確順利取得美國因賽公司大陸地區非獨家代理權），惟當時並未約定上開權利金係借貸或投資款；事後被上訴人將上訴人上開提議告知進亞公司股東，經股東同意，由上訴人支付該權利金，而進亞公司雖曾考慮將上訴人代為支付之權利金轉為入股公司之資金，但雙方僅於協商討論階段，並未確認入股之交易條件，尚未達成協議，是上訴人主張被上訴人應負債務不履行責任，顯無理由。至於上訴人指稱被上訴人於其匯出權利金之後，交付出示進亞公司股權結構表及資金結構表予被上訴人，並非事實。前案本院判決之法律關係為侵權行為損害賠償，入股協議並非重要爭點，自無爭點效之適用。退而言之，縱有系爭協議存在，協議之當事人亦非兩造，而係上訴人與進亞公司，蓋被上訴人代理進亞公司向上訴人借款墊付因賽公司權利金，係經進亞公司法定代理人 蔡若廷 、經理兼股東 寇景怡 之同意，為有權代理；縱非有權代理，然依寇景怡、蔡若廷於台灣台北地方法院91年度偵字第21336號詐欺案及原審法院92年度訴字第778號事件中之證述，亦可證明被上訴人上開行為應有表見代理之適用，是故，對上訴人之借款償還義務應由進亞公司負擔。上訴人於前案對進亞公司及被上訴人等3人起訴請求，於二審時已與進亞公司達成和解，進亞公司除支付新臺幣100萬元現金予上訴人外，並已開立金額為新臺幣130萬元之支票乙張交付上訴人，故上訴人已獲得美金10萬元之全部清償，已無任何損害可言等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人原為夫妻關係，嗣於92年6月11日離婚。被上訴人
乙○○於同年月29日以進亞公司國際部副總裁身分，代進亞公司與因賽公司簽訂獨家代理契約，因賽公司並同意進亞公司分期支付上開權利金，第1期權利金應付美金10萬元，其餘權利金美金15萬元則應於90年1月15日前支付。上訴人於89年3月24日晚上10時37分收受經由進亞公司傳真電話傳真之進亞公司利潤分析表、資產負債表及損益表。被上訴人丙○○嗣於89年6月5日透過進亞公司同上之傳真電話，將權利金之匯款方式告知證人即上訴人配偶甲○。上訴人依被上訴人丙○○之指示，於89年6月8日至香港花旗銀行，以被上訴人丙○○之英文全名匯款美金10萬元至因賽公司帳戶。被上訴人丙○○於89年6月9日將確認已匯款之電子郵件傳真予上訴人。進亞公司原名進亞國際有限公司，於90年5月22日變更組織為股份有限公司，並改稱為進亞生物科技股份有限公司，並辦理第一次增資，被上訴人丙○○出資由180萬元增加為400萬元、股數40萬股，91年間辦理第二次增資，被上訴人丙○○股份增加為47萬5,000股，上訴人並未登記為進亞公司之股東。進亞公司嗣因未支付其餘權利金美金15萬元，而未能取得因賽公司臺灣地區之獨家代理權。
㈡上訴人前曾主張被上訴人共同詐騙其可入股進亞公司，乃依
被上訴人指示匯款權利金美金10萬元至因賽公司帳戶等情，而對被上訴人及進亞公司提起訴訟，先位之訴依侵權行為法律關係，請求被上訴人及進亞公司應連帶賠償美金10萬元，另備位之訴依不當得利法律關係，請求進亞公司給付美金10萬元，經原審法院92年度訴字第778號判決上訴人備位之訴有理由，命進亞公司應給付上訴人美金10萬元及自92年6月18日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人先位之訴。嗣上訴人就先位之訴聲明上訴，並為訴之聲明變更（原聲明給付美金10萬元，變更為新台幣230萬元），請求被上訴人應連帶給付新臺幣230萬元（扣除進亞公司於92年4月間給付之新臺幣100萬元）暨法定遲延利息，嗣經本院93年度上字第895號判決（即前案）駁回變更之訴確定。
㈢以上兩造不爭執之事實，有前案本院民事判決、進亞公司變
更登記表等影本附卷可稽（見原審卷第10至15頁背面；本院卷第70至74頁），上訴人與被上訴人乙○○復無爭執，被上訴丙○○經合法通知而未到庭，亦未提書狀作何答辯，自堪認定。
五、上訴人主張：兩造間成立協議，約定由被上訴人將上訴人代進亞公司支付之權利金美金10萬元轉換為入股進亞公司之資金，係第三人負擔契約。因該第三人進亞公司無法讓上訴人取得股權，被上訴人應依民法第268條規定，負債務不履行之損害賠償責任。如認被上訴人係代表進亞公司與上訴人達成系爭協議，由於進亞公司否認上開協議，則被上訴人係無權代理，亦應依民法第110條規定，負損害賠償責任等語，為被上訴人乙○○所否認，並以前開情詞置辯。茲論究如次。
㈠上訴人主張兩造間有系爭協議之存在，無非係以前案判決及
證人甲○之證詞為其論據，但為被上訴人乙○○所否認，並抗辯兩造間並無系爭協議存在等語，經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號著有判例可資參照。又契約之成立，須以當事人互相表示意思一致為要件，觀諸民法第153條規定即明。
⒉上訴人主張兩造於89年4、5月間成立系爭協議，被上訴人承
諾讓上訴人成為進亞公司股東，即由進亞公司將上訴人之權利金轉為入股金而取得股權，成立第三人負擔契約云云，被上訴人雖不爭執上訴人已代進亞公司支付上述權利金，然辯稱其等並無為取得該筆資金，而向上訴人表示只要上訴人匯款美金10萬元，即可以此為出資入股進亞公司成為最大股東等語，並舉證人甲○之證詞為證。查被上訴人乙○○於89年3月29日係以進亞公司國際部副總裁身分，代理進亞公司與因賽公司簽訂獨家代理契約，乃兩造所不爭。且參酌進亞公司股東寇景怡於前案第一審（原審法院92年度訴字第778號事件）審理時證稱：「當時是乙○○提議的。可以向因賽取得代理權」「乙○○出國開會，回來就說代理權應該已沒有問題；但他有說要支付一筆十幾二十萬美金的權利金，我們有同意。簽約的過程我沒有參與，當時公司沒有能力付這筆錢，我有問錢要如何付，乙○○跟我及蔡先生（指進亞公司負責人蔡若廷）說他會設法」「公司的事都會尊重被告乙○○的提議…」等語（見該案卷一第172頁）；進亞公司股東兼董事之蔡若廷於上述事件證稱：「是（指其為公司法定代理人），我沒有否認（指看到被上訴人乙○○代進亞公司與因賽公司簽訂獨家代理契約），因為這件事對公司有利」等語明確（見該案卷二第40頁），並經本院調取上開案卷核閱無訛，足見進亞公司確有授權被上訴人乙○○代理進亞公司簽訂上述獨家代理契約，並授權其向外籌措資金之事實。再依證人即上訴人之配偶甲○證稱「（法官問：在89年6月8日是否有匯美金10萬元到美國因賽公司？）…在89年5月兩造及我4個人在台北美僑見面的時候…當時進亞公司急著要支付美國因賽公司權利金，要我和我先生丁○○幫忙，是我先生有問他這10萬元美金是要以何名義幫忙，我們夫妻二人與進亞公司沒有任何關係，我們只是被上訴人二人朋友，當然是要詢問以何名義幫忙，乙○○說當然是要以投資進亞公司的名義因為當時進亞公司短期內沒有辦法償還這10萬元美金，後來，上訴人問他這股份如何計算？乙○○說他也不清楚，當時進亞公司裡面的人員不多，而且也不知道要如何處理投資轉換的問題，所以要等 張志剛 先生7月1日進入公司擔任總經理之後才能處理，丁○○當時有問是否要問其他股東的意思，是否要知會他們，當時，乙○○說不需要，說他說了就算，因為其他公司人員都稱呼他常老師，因為實際操作者是乙○○，因為他當時是在中研究工作，所以不能掛名負責人，當時掛名負責人是蔡若廷。丁○○當時又問他進亞公司當時的資本額，乙○○稱據他所知是新台幣500萬元。因為是直接投入公司買股票，所以，無須轉換。10萬元美金就是買賣股票之股金。後來，我也有問丙○○說是否要與其他股東確認這件事，他說不用了，我家爸爸說了就算。…同年89年3月中旬，被上訴人二人有傳真進亞公司財務報表、損益表要我們評估對進亞公司的狀況。丁○○百分99大概是同意，在89年6月5日就接到丙○○給我們的匯款資料」「（法官問：匯款後所匯款之事，兩造有何協商或是履行上的動作？）自張志剛進入公司後，就開始整理股份、公司的事情，在8月份開始，張志剛、乙○○、丁○○開會有討論股份、公司未來走向都有討論，張志剛也有作股權的表，他們在開會的時候都有拿出上開資料來討論，並就公司未來如何經營作討論」等語明確（見本院卷第44頁正背面），自堪認被上訴人乙○○、丙○○係以進亞公司代理人之身分，向上訴人洽商幫忙墊付因賽公司權利金美金10萬元。
⒊另參諸上訴人收受進亞公司利潤分析表、資產負債表及損益
表（見前案第一審卷一88至94頁）或被上訴人丙○○告知上訴人匯款方式，均係經由進亞公司之傳真電話而為，為被上訴人乙○○所不爭，並衡以被上訴人出示予上訴人之進亞股權結構表（見前案第一審卷一第129頁）係張志剛製作，業經張志剛於前案本院審理時到庭證述明確，並證稱：「（製作進亞股權結構，其中提到丁○○部分以支付因賽公司權利金轉為進亞公司的股份，是何人要證人做的？）當時還沒有確認，我只是做假設，看雙方是否同意再進行修改，會議中，雙方還是沒有表示意見，並沒有就這點進行討論」「（當時作這樣的註記是根據什麼資料作成？）依據一般商業上的資金往來，不是借貸就是投資，當時公司沒有借貸的計畫，我認為是以投資為前提，所以以此為前提來註記。」「（當時與丁○○、乙○○開會有無達成共識？）有，如何進行、增資、目標對象及對外合作夥伴等，進亞公司、人基公司都有。」「（當時丁○○沒有登記為進亞公司股東，為何跟丁○○討論進亞公司業務？）‥‥我認為他是進亞公司的重要關係人，雖然他在進亞公司地位還不明確。」等語明確（見前案本院卷二第176至178頁），且由其製作之「人基與進亞股權結構表」（見前案第一審卷一第130至132頁）關於股權結構部分，已明白記載上訴人之股權比例，並在備註部分清楚註明「丁○○（ＴＡ）支付美國因賽公司之權利金轉為投資進亞之股份」，而上訴人所佔股份比例由第一份股權結構表之54%（投資金額3,300,000元），變更為第二份股權結構表之28%，再變更為第三份股權結構表之35%（第二、三份結構表之金額均為4,650,000元），業經本院調取前案卷宗核閱屬實，足證上訴人與被上訴人乙○○於89年6月間協議以上訴人投資進亞公司之方式，墊付系爭權利金時，就上訴人取得進亞公司之股份若干？取得股份之方式，係受讓原股東移轉之股份，抑或由進亞公司發行新股等節尚未意思表示一致，上訴人雖已墊付因賽公司權利金10萬元美金，惟日後仍須磋商如何將代墊款轉換為入股進亞公司之資金。準此以解，被上訴人僅就上訴人墊付系爭權利金乙事，代理進亞公司與上訴人相互意思表示一致。至於上訴人以墊付之權利金作為入股進亞公司之資金乙節，被上訴人則未代理進亞公司與上訴人達成意思表示合致，是上訴人主張兩造間有系爭協議關係存在云云，自難信為真實。此外，前案本院判決所審究之主要爭點，乃被上訴人有無以上訴人代匯進亞公司應給付美國因賽公司之權利金可入股進亞公司為詞，共同詐騙上訴人為匯款之情，是其審酌之重要爭點乃被上訴人有無為自己所有之不法意圖？有無施用詐術之故意侵權行為？等節。前案判決雖依上訴人提出之進亞股權結構表及證人張志剛之證詞，認定兩造確曾磋商上訴人代進亞公司支付之上開權利金轉換為入股該公司之資金（見原審卷第10頁），惟兩造間於89年6月間上訴人匯款支付美金10萬元之權利金時，就系爭上訴人以此作為入股進亞公司之出資協議，是否已意思表示合致？及被上訴人係以個人身分與被上訴人洽商？抑或代表進亞公司而與被上訴人洽商代付權利金事宜等節，均非本院前案判決所審酌及兩造攻擊防禦之重要爭點，亦未認定兩造間於89年6月間上訴人匯款時已達成系爭協議，業經本院調閱系爭前案卷宗核實無誤。是系爭前案之本院民事判決就本件兩造間有無系爭協議之契約法律關係存在之爭點，當無爭點效之適用，附此敘明。
⒋綜上所述，被上訴人代理進亞公司與上訴人洽商代為支付權
利金事宜，事後亦由進亞公司與上訴人進行權利金轉為入股協議之磋商，而雙方猶未達成意思表示之合致，此與民法第268條規定之履行承擔契約有間，上訴人依民法268條規定，請求被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。㈡按無權代理，係指無代理權人，以本人之代理人名義，所為之法律行為而言。此觀之民法第110條、第170條規定即明。
是以，自須無代理權人，已代理本人而為法律行為，始有民法第170條本人是否承認及同法第110條無權代理人負損害賠償責任之問題。倘未成立法律行為，即無上開規定適用可言。上訴人另主張進亞公司否認系爭協議之成立，被上訴人自應負無權代理之損害賠償責任云云，為被上訴人乙○○所否認，且查進亞公司與上訴人僅為權利金轉為入股協議之磋商，雙方尚未達成意思表示之合致，業如前述。再者，上訴人於前案之原法院92年度訴字第778號事件，於備位之訴依不當得利法律關係請求進亞公司給付美金10萬元部分，業經上開判決上訴人勝訴確定在案，即已確定雙方就上述代付權利金之法律關係乃不當得利，亦即上訴人與進亞公司入股協議之法律關係尚未成立，揆諸首揭說明，自不合民法第110條之要件，而無被上訴人應否負無權代理人損害賠償責任之問題。職是，上訴人主張被上訴人應負無權代理人之損害賠償責任，亦難採取。
六、綜上所述，被上訴人代理進亞公司，為該公司之利益而與上訴人洽商代為支付權利金，惟尚未達成將上訴人代為支付之權利金，作為投資進亞公司款項之協議，則被上訴人無民法第268條第三人負擔契約之債務不履行或無權代理行為，以致上訴人受有損害之情事可言。從而，上訴人本於民法第268條及第110條之規定，請求被上訴人應給付新台幣230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年2月24日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官蘇芹英法官徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月27日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。