裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第454號民事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第454號上訴人國登營造股份有限公司法定代理人甲○○上訴人城安新科技股份有限公司法定代理人乙○○共同訴訟代理人 方春意 律師被上訴人交通部台灣區國道新建工程局法定代理人丙○○訴訟代理人 張躍騰 律師
孔繁琦 律師上一人複代理人 黃豐玢 律師
參加人 賈孝遠 建築師事務所即賈孝遠訴訟代理人 黃子素 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月15日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第328號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人起訴主張被上訴人依契約負有提供工程剩餘土石方予其回收再利用之給付義務，因可歸責於被上訴人之事由致其無法回收再利用剩餘土石方，致其受有損害，且其於合約成立後，始知剩餘土石方不能回收再利用，非其投標當時所得預料，影響其投標價格甚鉅，如仍依原定契約之價格給付承攬報酬，對其顯失公平，爰依民法第227條、第227條之2等規定訴請被上訴人賠償損害或增加承攬報酬，嗣於本院追加主張依誠信原則及類推適用民法第509條規定為相同之請求，因基礎原因事實同一，所為追加應予准許。
二、被上訴人之法定代理人原為 邱琳濱 ，民國97年7月16日變更為丙○○，有交通部函可稽（本院卷2第181-182頁），並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：其於民國90年1月18日共同得標承攬被上訴人「花蓮航空站航廈擴建工程第AE02標航廈主體工程」（下稱系爭工程）。依兩造所訂系爭工程合約特定條款（下稱合約特定條款）第1章第3條第21項規定，系爭工程挖填後剩餘土石數量約217,000立方公尺，上訴人得回收再利用做為系爭工程使用之料源，是被上訴人依約及誠信原則負有提供剩餘土石方供上訴人回收再利用之義務。又依系爭工程合約補充說明（下稱合約補充說明）㈢第1章第2條規定，系爭工程剩餘土石方，原指定棄置於花蓮縣政府提供之公設營建剩餘土石方處理資源回收場（下稱土資場），如無法適時提供棄置或容量不足時，上訴人得自覓其他合法棄土場。因系爭工程開標時，花蓮縣政府尚未設置公有土資場，上訴人遂依上揭標前補充說明規定，於標前即覓妥其他合法棄土場，並據以估算回收再利用系爭工程剩餘土石數量之效益後，以每立方公尺35元之單價投標系爭工程（含運費及零星工料費，但不含土資場運費及規費），復與訴外人名餘開發股份有限公司（下稱名餘公司）訂妥土石開挖及運棄之標前協議。詎交通部民用航空局（下稱民航局）前於87年2月就系爭工程訂有環境影響說明書（下稱環評），承諾系爭工程施工基地開挖所產生之廢土，均應運至花蓮縣立國福土資場棄置，惟被上訴人辦理系爭工程招標時，其招標及契約文件漏未揭示或納入上開環評承諾事項，事後卻要求上訴人將系爭工程剩餘土石棄置於花蓮縣政府公設之土資場，並限期提報剩餘土石方處理計畫。上訴人為獲花蓮縣政府核准開工，乃重新編訂剩餘土石方處理計畫（修正3.1版）提請被上訴人核准，因系爭工程所有剩餘土石方均須運至國福土資場棄置，致上訴人無法回收再利用，致上訴人受有額外支出棄土費用新臺幣（以下同）29,492,904元、應得而未得之可預期利益14,565,632元等損害，被上訴人應負不完全給付之賠償責任。縱認被上訴人不構成不完全給付，因上訴人於系爭工程合約成立後，始知系爭工程剩餘土石方無法回收再利用，非投標當時所得預料，影響投標價格甚鉅，如依原定合約單價計算承攬報酬，對上訴人顯失公平，亦應依情事變更原則增加上開金額之承攬報酬。其次，因被上訴人遲延履行提供剩餘土石方之協力義務，上訴人應可類推適用民法第509條規定請求被上訴人承擔其增加支出之費用及增加報酬。上訴人爰依民法第227條、第227條之2起訴請求被上訴人賠償其損害或增加承攬報酬共計44,058,536元及自92年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並追加主張依誠信原則及類推適用民法第509條規定，聲請請求廢棄原判決，改判如前述聲明所示。除援用原審立證方式外，補提環境影響差異分析報告（91年2月）定稿本節本、交通部臺灣區國道新建工程局第一區工程處函、內政部營建署函、剩餘土石方處理計劃書90年6月版、國登公司函、行政院環保署函、建築工程開工報告暨工程完成證明書、俊偉實業有限公司結算證明書、工程款明細暨匯款單暨銀行對帳單、估驗請款單、環境影響說明書（定稿本）87年2月節本、賈孝遠建築師事務所函、備忘錄、行政院環保署函、單價分析表節本、中華民國仲裁協會95年仲聲孝字第32號仲裁判斷書節本為證，並聲請訊問證人賈孝遠、 趙鐘 ，及向行政院環境保護署函查廢棄土方回收利用後再棄置於國福棄土場須否辦理環境影響說明書之變更等節。
二、被上訴人則以：依合約特訂條款第1章第3條第21項及其補充說明㈢第1章第2條之規定，系爭工程挖填後之剩餘土石方，除回收再利用外，均指定棄置於花蓮縣政府公設之土資場，於公設土資場無法適時提供棄置或容量不足時，上訴人始得自覓其他合法棄土場。查系爭工程於90年3月26日開工，而花蓮縣政府公設之國福土資場早於同年3月9日即已開始營運，且無不能適時提供棄置或容量不足之情事，上訴人自無權另覓棄土場。其次，依系爭工程合約一般規範第5.9條規定，系爭工程之剩餘土石方，應歸被上訴人所有，其約定「回收再利用做為本工程使用」乃指系爭工程合約一般規範第
4.5.1條所定「就地取材」而言，即經被上訴人同意或工程司書面核准，上訴人始得在工區範圍內就地加工取材，然本件上訴人未徵得被上訴人同意，即任意計劃出售系爭工程開挖土方，顯為侵害國有財產之違約行為。又系爭工程招標時，棄土費用即已列入招標文件之單價分析中作為發包條件，上訴人何以較低之單價投標，乃上訴人之內在動機，不足以拘束被上訴人，且當時尚有其他廠商參與競標，被上訴人勢無可能違背公開招標之公平原則，擅對上訴人變更發包條件補給差價。再者，上訴人擬將系爭工程剩餘土石方運離工區至外地處理，遂將回收再利用計畫併入剩餘土石方處理計畫內，所涉及環境保護事項者，上訴人本即應依相關環保法規辦理，故被上訴人或花蓮縣政府於審查時自得要求上訴人遵循環評承諾事項辦理，但非以環評承諾為由拒絕其回收再利用。上訴人原先所提第一、二次剩餘土石方處理計劃未獲准許，乃因上訴人提供之水泥場及砂石場等協力廠商資格，均不符合相關環保法令規定，致其計劃不具可行性，此純為法令限制，與環評結果無涉，亦非屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人依民法第227條請求損害賠償，顯屬無據。另關於系爭工程「土方運棄」項目，被上訴人已依上訴人提出之運棄土方憑單，按合約單價每立方公尺141元計價結算，結算數量達178,834.8立方公尺，該工程項目之報酬，被上訴人亦已全數給付完畢，上開結算單價尚高於上訴人投標書所列單價35元甚多，已使上訴人獲得充分合理之棄土報酬，上訴人自無權再請求其不能轉售系爭工程剩餘土石之損害。且系爭工程剩餘土石方之處理（含提供剩餘土石方回收再利用），為上訴人所負契約義務，應由上訴人依法申請許可後依約完成之，被上訴人對於此項工作之完成，被上訴人不負有給付或協力義務。縱認被上訴人負有此項協力義務而不履行，上訴人亦僅得依民法第507條規定，請求解約後之損害賠償，殊無類推適用同法第509條之餘地。又上訴人雖依民法第227條之2請求增加承攬報酬，然就發生何種情事變更、非當時所得預料、顯失公平等要件均未舉證，聲明請求駁回上訴。除援用原審立證方式外，補提系爭工程合約特訂條款、一般規範節本、剩餘土石方處理協議書、賈孝遠建築師事務所函、交通部臺灣區國道新建工程局第一區工程處暨會議紀錄、內政部營建署函、交通部臺灣區國道新建工程局會議紀錄、仲裁聲請狀乙份、中華民國仲裁協會95年度仲聲孝字第32號仲裁判斷書、服務契約書、行政院環保署函暨會議記錄、環境影響評估法暨施行細則、交通部臺灣區國道新建工程局第一區工程處備忘錄為證，並聲請訊問證人丁○○。
三、參加人則謂：本案環評內容並未強制要求上訴人將全數土石方送至國福棄土場。上訴人可自行依約規劃其土石方之處理方式，僅最終無法再利用之土石方須送至國福土資場。然因上訴人先前提出之「剩餘土石方處理計畫」中，回收再利用部分之協力廠商資格不符，無法通過花蓮縣政府之審核，上訴人方自行變更「剩餘土石方處理計畫」。且上訴人就協力廠商資格不符乙節，前既未提出異議而逕行捨棄其原先之「剩餘土石方處理計畫」，並決定變更「剩餘土石方處理計畫」，自不得於事後就協力廠商資格乙事再行爭執。其次，上訴人如回收廢土石方，應先提出廢土回收計劃，由花蓮縣政府審核，如有需要再由被上訴人進行環境影響評估差異分析（下稱環差分析）。本件上訴人雖數次提出「剩餘土石方處理計畫」，然均因提出之協力廠商資格不符規定，而無法通過花蓮縣政府之審核，而開工日期又已迫在眉睫，如仍待上訴人提出合法之處理計畫且經花蓮縣政府審核通過，再由被上訴人進行環差分析後再行開工者，勢必嚴重拖延開工日期，故被上訴人自希望上訴人以將剩餘土石方全數送國福土資場進行掩埋之方式處理。則本案環差分析是否進行，實不影響上訴人提出之「剩餘土石方處理計畫」內容等語，請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠上訴人共同承攬被上訴人公開招標之系爭工程，於90年4月
30日簽訂系爭工程合約及特定條款。該合約特定條款第1章第3條第21項及其補充說明(三)第1章第2條約定：「系爭工程挖填後剩餘之土石方，數量有21萬7千立方公尺，指定棄置於花蓮縣政府提供之公設營建剩餘土石方處理資源回收場，除可回收再利用作為系爭工程使用之料源外，其他剩餘土石方承包商應依內政部『營建剩餘土石方處理方案』、『台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點』及花蓮縣公設營建工程剩餘土石方處理資源回收場管理自治條例辦理，承包商應於工程開工前將剩餘土石方處理計劃送工程司審核同意，並由工程司轉報花蓮縣政府備查…」、「原指定棄置於花蓮縣政府提供之公設土資場，如無法適時提供棄置或容量不足時，承商得自覓其他合法棄土場，並依規定提送相關文件，報請工程司同意後始可棄置」等語（見原審卷1第2頁、第64、65頁、本院卷1第94-98、134頁）。
㈡民航局87年2月系爭工程環境影響說明書即環評定稿本第10
章「預防及減輕開發行為對環境不良影響對策摘要表」載明：「施工基地開挖將產生12萬方廢棄土…營建廢土運至花蓮縣立國福棄土場棄置」等語。（見原審卷1第3、65頁）㈢上訴人陸續檢送90年3月第1版剩餘土石方處理計畫、90年6
月第2版剩餘土石方處理計畫，均未獲准，嗣90年8月18日提出第3.1版剩餘土石方處理計畫，將土石方全數置於國福土資場，始獲通過備查。
㈣系爭工程之「土方運棄」項目，兩造係以每立方公尺單價
141元計價結算，上訴人已受領該項目全部工程款（見原審卷2第54頁反面、第57頁）。
五、上訴人主張被上訴人依系爭合約負有供上訴人回收再利用系爭工程剩餘土石方之義務，詎交通部民用航空局前於87年2月就系爭工程訂有環境影響說明書，承諾系爭工程之廢土方，應運至花蓮縣立國福土資場棄置，被上訴人卻漏未將上述承諾事項載入系爭工程招標及契約文件，其為獲花蓮縣政府核准開工，只得放棄回收再利用，將所有剩餘土石方運至國福土資場棄置，非但無法享有投標當時預估應得之可預期利益，更受有額外支出棄土費用之損害，被上訴人則以前詞置辯，是本件爭執點為：㈠被上訴人是否負有提供系爭工程剩餘土石方予上訴人回收再利用之義務？㈡上訴人就系爭工程剩餘土石方未回收再利用，而須置於國福土資場，是否可歸責於被上訴人所致？得否請求損害賠償？㈢上訴人得否依據民法第227條之2規定請求增加承攬報酬？㈣上訴人得否主張類推適用民法第509條規定請求被上訴人承擔其增加之工程費用或增加給付工作報酬？㈠被上訴人是否負有提供系爭工程剩餘土石方予上訴人回收再
利用之義務？
1.上訴人主張依合約特訂條款第1章第3條第21項及其補充說明
（三）第1章第2條之規定，被上訴人負有提供系爭工程挖填後之剩餘土石予上訴人回收再利用之給付義務或附隨義務云云，惟被上訴人否認之。查合約特訂條款第1章第3條第21項約定：「系爭工程挖填後剩餘之土石方，數量約有217,000立方公尺，指定棄置於花蓮縣政府提供之公設土資場，除可回收再利用作為系爭工程使用之料源外，其他剩餘土石方承包商應依內政部『營建剩餘土石方處理方案』、『台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點』及花蓮縣公設營建工程剩餘土石方處理資源回收場管理自治條例〔89府行法字第069821號〕辦理，承包商應於工程開工前將剩餘土石方處理計劃送工程司審核同意，並由工程司轉報花蓮縣政府備查，……」（見原審卷1第14頁），審其文義，係指上訴人由系爭工程中挖填後剩餘之土石方，除可回收再利用作為系爭工程使用之料源部分，得使用於系爭工程外，其餘部分則指定應棄置於花蓮縣政府提供之公設土資場。此一條項旨在規範上訴人實施廢土運棄時可選擇之履約方式，非謂被上訴人負有提供剩餘土石方予上訴人回收再利用之義務或輔助承攬人實現其給付利益之附隨義務。
2.至合約特訂條款第1章第3條第21項之補充說明（即合約補充說明㈢第1章第2條）則約定：「原指定棄置於花蓮縣政府提供之公設土資場，如無法適時提供棄置或容量不足時，承商得自覓其他合法棄土場，並依規定提送相關文件，報請工程司同意後始可棄置」（原審卷1第20頁），其規範內容及目的，應係在補充公設土資場如有不能適時提供上訴人棄置廢土方或容量不足等情，系爭工程挖填後剩餘之土石應如何處置之問題，亦與被上訴人應否提供系爭工程之剩餘土石供上訴人回收再利用無涉，尚難指為被上訴人就土石方回收再利用為其契約給付義務或附隨義務之依據。
㈡上訴人就系爭工程剩餘土石方未回收再利用，而須置於國福
土資場，是否可歸責於被上訴人所致？得否請求損害賠償？⒈上訴人主張被上訴人於招標及契約文件中漏未載入已承諾將
土石方均棄置土資場之環境影響說明書，違反契約誠信原則，致其無法回收再利用土石方，而須額外支出棄土費用及損失可預期之回收利益云云，被上訴人則辯稱其從未禁止上訴人回收再利用土石方，係上訴人所提「剩餘土石方處理計畫」不符政府相關規定及其所尋覓之協力廠商不符資格等語。查依合約特訂條款第1章第3條第21項已明文：「本工程挖填後剩餘土石方，………除可回收再利用作為『本工程使用』之料源外，……承包商應於工程開工前將剩餘土石方處理計劃送工程司審核同意，並由工程司轉報花蓮縣政府備查……」，又依系爭合約文件施工標準規範「一般規範」第4.5.1節「就地取材」明文規定：「承包商可將工地開挖所得經檢驗合格之砂石材料，用於經工程司或工程司代表同意之工程項目。惟其變更原工作項目之運費或其他費用，應依照『合約變更』之條款予以調整」，堪認依照系爭合約，上訴人固得就系爭工程挖出之土石方選擇回收再利用，惟僅限使用於系爭工程，且經工程司或工程司代表同意之工程項目，而其處理計劃尚須工程司審核同意，報花蓮縣政府備查，上訴人不得任意轉售處分土石方。
2.惟上訴人於訂約後，先是提出90年3月份第1版「剩餘土石方處理計畫」，其附錄六為剩餘土石方處理協議書，包含上訴人與名餘公司於90年1月15日簽立之協議書及友正公司出具之同意書，前者協議書內容為「土石方部分為每立方公尺單價…整（稅外加），由乙方公司（即名餘公司）自行處理並不得違反廢棄物相關規定，數量以實做數量為準，報價詳單價分析附件」、後者同意書內容為「茲本公司（即友正公司）同意承攬名餘股份有限公司經由資源處理後，符合本公司所需級配使用之砂石」等語（見原審卷1第155-160頁），可知上訴人係將剩餘土石方所有權出售予名餘公司，由名餘公司自行處理，名餘公司再將該剩餘土石方所有權轉讓予友正公司，供該公司使用，無從證明係為系爭工程回收再利用，此經參加人即監造單位賈孝遠建築師事務所乃於同年5月15日以花遠90備字第061號函覆國登公司其審查意見略以「說明：……三、承商例次提送之剩餘土石方處理計劃書，均未符合前述之規範（指合約特訂條款第1章第3條第21項規定），請確實修正並儘速將修正後之計畫書提報，俾利後續核定作業，以免影響工進」亦可證之（見本院卷1第113頁），足見該第1版「剩餘土石方處理計畫」乃與合約規範土石方僅得回收為系爭工程再利用之意旨相違。
3.上訴人為修正前述第1版剩餘土石方處理計畫書，再提出90年6月份第2版「剩餘土石方處理計畫書」（見原審卷1第139-152頁），雖該第2版計畫書附錄二至五提出其分別與益鉅股份有限公司（下稱益鉅公司）、南濱砂石廠有限公司（南濱砂石廠）、台灣水泥股份有限公司花蓮廠之同意書，均同意將系爭工程土石方回收再利用，然究是否再利用於系爭工程，並未見敘明。而附錄一所附協議書，則為上開國登公司與名餘公司於90年1月15日簽立之協議書（見原審卷1第145頁），其內容不符合約特訂條款，已如上述，雖上訴人另補提國登公司與名餘公司於90年2月1日簽訂之「剩餘土石方處理協議書」乙紙（見原審卷1第145頁背面），內容約定「本公司（即國登公司）承攬『花蓮航空站航廈擴建工程第AE02標航廈主體工程』基礎開挖中剩餘土石方約貳拾貳萬立方公尺，同意由『名餘開發股份有限公司』承運處理」云云，仍未說明係作為回收予系爭工程再利用之途，是被上訴人質疑其未能說明回收再利用之計畫，即非全然無據。其次，被上訴人猶稱上訴人所送砂石處理之協力廠商亦不合法令等情，查國登公司、被上訴人、參加人及花蓮縣政府等單位曾於90年6月27日開會協商土石方處理事宜，被上訴人即就此表示：承商委託之名餘公司操作處理回收再利用剩餘土石方，惟經查該公司執照影本所列營業事項並未包括營造業廢棄土清理；花蓮縣政府復表示如承商欲運至水泥場或砂石場回收再利用，應符合內政部營建署87.11.3台87營字第8773195號解釋函之規定，嗣獲會議結論為「一承商所提剩餘土石方處理計劃書業經各出（列）席單位討論，其內容未符合工程環評報告書及內政部營建署87.11.3台87營字第8773195號函之規定，請承商依契約規定並考量與會各單位討論意見後儘速擬妥可行方案依序提報送審」（見原審卷1第168、169頁），該結論所涉內政部營建署87.11.3台87營字第8773195號函內容為：「營建剩餘土石方資源堆置場（即指合法土石碎解洗選場〔砂石場〕、磚瓦窯場）若係由以依法登記且具有剩餘土石方資源回收再利用功能之工廠，申請兼營剩餘土石方收容營業項目者，應檢附下列書件（１）申請書……等，循『台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點』規定程序申辦，符合前揭決議有關設置規模、基本原則與處理設施基本需求規定，經審查核准，則視同為剩餘土石方資源堆置場，得出具（開立）土石方收受證明」（見本院卷1第120頁），依照系爭合約一般規範第5.1.1條已明定承包應遵守當地或其他合法機構所訂之法令、條例、規則及標準，是上訴人自應遵守上開函示程序，即水泥廠或砂石場欲收容剩餘土石方作回收再利用，除本身須具有合法水泥廠或砂石場資格外，尚須提出申請且經核准，始得兼營剩餘土石方收容業務，而名餘公司查與營建剩餘土石方處理方案規定不符，亦有花蓮縣政府90年5月9日函覆名餘公司在卷可證（見原審卷1第145頁）。嗣90年7月12日，上開相關單位等再度開會研商土石方問題，花蓮縣政府又發言表示「承商欲運至水泥場或砂石場回收再利用，除應符合內政部營建署
87.11.3台87營字第8773195號解釋函之規定外，尚須依法取得土石方收受證明；計畫書中『益鉅』、『南濱』等砂石場或水泥場均非土資場，恐難提出土石方收受證明，計畫可行性宜再考量」，會議結論「……如承商考量回收再利用，應依內政部營建署『營建賸餘土石方處理方案』、『台灣省營建工程賸餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點』及花蓮縣公設營建工程賸餘土石方處理資源回收場自治條例辦理」，顯然上訴人縱欲辦理回收再利用土石方於系爭工程，其所提協力廠商仍有未合法令之處，是被上訴人所稱上訴人未能回收再利用土石方，肇因其無法提出合於法令程序之處理計畫，應為可信。
⒋上訴人雖稱因環評承諾須將所有剩餘土石方均運至國福土資
場棄置，其只好於90年8月18日提出「剩餘土石方處理計畫」（3.1版）（見原審卷1第161-167頁），配合將土石方棄置於國福土資場，致無法回收再利用云云，查雖花蓮縣政府於90年7月12日會議中，表示「㈠縣政府就建築管理之立場，營建土石方處理計畫書併同開工報備申請送達縣府時，業管單位當依本工程環評報告進行審核，其內容若違反環評承諾事項，歉難同意備查」，然同時亦稱承商欲運至水泥場或砂石場回收再利用，除應符合內政部函示規定外，尚須依法取得土石方收受證明，上訴人所提益鉅、南濱等砂石場或水泥場均非土資場，恐難提出土石方收受證明，會議結論乃要求上訴人如考量回收再利用，應依相關行政法令辦理等情，已如上述，而賈孝遠建築師事務所固曾於90年7月2日、8月2日行文國登公司提及剩餘土石方因承商依契約回收再利用，致地方機關對其未能全部棄置於公設土資場有不同意見，也與原環境影響評估內容不同，故無法獲得花蓮縣政府同意備查，請國登公司提送符合花蓮縣政府意見及環境影響說明書暨環評相關法令之處理計劃等情（見本院卷2第34、42頁），參加人賈孝遠前於本院則稱：本件如果廢土再利用，須作環境差異分析評估，因費時太久，主辦單位希望上訴人能全數送國福土資場等語，然亦證稱：花蓮縣政府未表示廢土須全數送到國福或不可回收再利用，國登公司迄至90年8月2日止，尚未提出合法之計畫，其只是審查處理計畫技術層面，砂石場合法與否是花蓮縣政府審查等語（見本院卷2第56-59頁），證人即賈孝遠建築師事務所派在系爭工地監督施工負責人丁○○亦證稱：依照契約，上訴人可選擇將廢土方全數棄置於合法的土資場或回收再利用於本工程後，其餘送至合法土石場。因計畫書一直無法符合法令，上訴人最後決定送至國福土資場，當時花蓮只有這一家土資場。花蓮縣府僅要求如有剩餘土石方送到國福土資場，但並未禁止回收再利用。環評並未限制土方不能回收再利用，承包商只要依照契約，就沒問題等語（見本院卷1第141-143頁），再參之被上訴人於90年7月12日會議中，已明確表示「工程環評報告係工程主辦機關承諾辦理之事項，與承商依工程契約執行之權利義務無關」、「承商如擬採剩餘土石方回收再利用，亦應依環保相關法令辦理」（見原審卷1第161-167頁），並未指示上訴人不得回收再利用土石方。是縱認民航局環評承諾將剩餘土石方均應棄置於國福土資場，又該環評未列載於系爭工程招標文件，被上訴人及花蓮縣政府亦期待上訴人將土石方全數棄置於國福土資場，可減省進行環境差異評估，早日開工，然並無禁止上訴人回收再利用，猶明確促請上訴人注意應依相關土石方法令辦理回收再利用程序及其所提計畫及協力廠商未合法令之處，上訴人無法實現土石方回收再利用係因先前所提二種版本之處理計畫均不合於法令，又無法提出改善計畫所致。而依系爭合約已明定，除回收再利用外，剩餘土石方應指定棄置於花蓮縣政府提供之公設土資場，查系爭工程於90年3月26日開工，國福土資場則於同年月9日開始營運，此為花蓮縣唯一合法公設之土資場，業經花蓮縣政府於90年7月12日中說明，亦為上訴人所不爭執，則上訴人最後將系爭工程土石方置於國福土資場，乃契約約定之履行方式，縱上訴人非以棄置於國福土資場而為投標評估，致須支出棄土費用或減少獲得利益，終非因可歸責於被上訴人之事由所致。
5.依上所述，上訴人未回收再利用系爭工程土石方，棄置國福土資場，既非可歸責於被上訴人，則其依據民法第227條不完全給付規定或誠信原則，請求被上訴人賠償所增加支出之棄土費用及減少之回收再利用之預期利益，即屬無據。
㈢上訴人得否依據民法第227條之2規定請求增加承攬報酬？
按契約成立後，情事變更，非當時得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2所明定。上訴人主張系爭工程土石方因環評因素不得回收再利用，影響其施工成本甚鉅，且非上訴人投標所得預料，如依原合約計算承攬報酬顯失公平云云，然合約特訂條款既約定剩餘之土石方，除可回收再利用作為系爭工程使用之料源外，其餘部分則應棄置於花蓮縣政府提供之公設土資場，乃上訴人於履約期間，遲未提出合法之回收再利用計畫書，致須將剩餘廢土方全數棄置公設合法之土資場，是上訴人將土石方置於國福土資場，即屬依約於未回收再利用時應履行之程序等情，業如前述，則其主張非訂約當時所得預見，致額外支出之棄土費用及未獲可預期之利益，顯失公平云云，洵非可採。
㈣上訴人得否主張類推適用民法第509條規定請求被上訴人承
擔其增加之工程費用或增加給付工作報酬？按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服務勞之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，此為民法第509條所明定。上訴人主張被上訴人遲延進行其協力義務，致上訴人完成工作之費用增加，得類推適用上開法條請求被上訴人承擔其增加之工程費用或增加給付工作報酬云云，惟有關提供剩餘土石方供回收再利用，尚非被上訴人協力義務，已如上述。其次，承攬人之工作如須定作人之行為始能完成者，於定作人不盡協力義務時，民法第507條已有規範，亦無類推適用同法第509條規定之必要。再者，承攬人依民法第509條規定，係請求定作人給付已服勞務之報酬及墊款，且其前提，必須工作物有毀損、滅失或不能完成，若為請求損害賠償者，須因定作人之過失所造成。然系爭工程含其剩餘土石方運棄作業已完成，被上訴人亦依約驗收，為上訴人所不爭執，則系爭工程並無毀損滅失，被上訴人亦無未付報酬，而土方不能再利用乃非可歸責於被上訴人之事由所致，顯然前揭事實與民法第509條所定要件截然不相當，上訴人主張類推適用該條規定作為對被上訴人請求之依據，殊屬無理。
六、綜上所述，上訴人於原審依民法第227條、第227條之2規定，於本院追加依誠信原則及類推適用民法第509條規定，請求被上訴人賠償損害或增加承攬報酬共計44,058,536元，及自92年6月21日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應併其追加之訴及失所附麗之假執行聲請予以駁回。
七、本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年2月24日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月27日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。