裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1517號刑事判決
裁判日期：民國98年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1517號
98年度上訴字第1540號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣台中監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2798、3456號中華民國98年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第3225、4035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年4月29日執行完畢釋放，並由檢察官於同年月28日為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月12日晚上8時40分許、97年8月21日晚上11時28分許，先後經警採其尿液，在各該採尿之時點回溯72小時內之某時，分別於不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號等判例意旨足資參照。尚且，刑事訴訟法第161條第1項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨亦揭示甚詳。
三、本件公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非以前揭事實，有詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）97年6月26日、及同年9月5日之濫用藥物尿液檢驗報告為其依據。訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊是服用秀傳醫院開給伊父親之咳嗽藥水，而被檢驗出嗎啡之陽性反應，伊確實未曾於前揭時間施用過海洛因等語。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，並為同法第159條之5第1項、第2項所明定。本案後述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，被告及檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應視為同意作為證據，而具有證據能力。
五、經查：⑴本件被告先後於97年6月12日、同年8月21日為警查獲時所採
取之尿液，經送詮昕公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應及可待因陰性反應，有詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液檢體採集送驗紀錄表、尿液代號與真實姓名對照認證單附卷可稽（鹿港分局警卷第4頁、第5頁，97年度毒偵字第4035號偵查卷第16頁、第17頁）。
⑵證人即被告之父親 鄭保隆 於98年5月11日原審審理中到庭具
結證稱：「（有無在彰濱秀傳醫院就診？）有，是因為我有憂鬱症、高血壓及感冒。」「（〈提示卷附97年4月7日、97年7月3日處方箋〉這兩張處方箋是否你去看病時，由醫生製作？）是的。」「（是去看何種病症？）我去十多年了，就是前開的病症。因為我另外有抽煙的習慣，常常咳嗽，醫生有開止咳藥水給我。」「（你兒子是否向你商借藥品服用？）有，他有借憂鬱症的藥及感冒藥水的藥，有包括止咳藥水。」「（乙○○何時跟你拿過止咳藥水喝？）乙○○都是自己拿去喝，因為我喝過都有剩。去年乙○○何時向我拿藥水，我忘記了。他有無感冒我也不清楚，但是他常常向我拿藥水去喝。」「（你每次處方箋領多少劑量？）兩瓶，但是我是有咳才喝，沒有按時服用，所以每次都有剩。」等語（97年度訴字第2798號原審卷第68、69頁），核與被告上開所供大致相符，並有彰濱秀傳醫院 黃尊新 及 彭文秀 醫師分別於97年4月7日、7月3日為鄭保隆所開立之處方箋、及該二醫師分別就有關處方所為說明之箋條影本附卷可參（97年度毒偵字第3225號偵查卷第6頁，前引第2798號原審卷第25、26、30頁），足認被告所辯尚非無據。
⑶依上開處方箋所示，各該處方中確有「BrownMixture」止
咳藥水，該藥品之名稱為「晟德」甘草止咳水（含阿片），每1ml內含可待因約為46.85正負1.25ug，每1ml內含嗎啡約為134.91正負2.47ug（按ug為微克、即千分之1毫克mg），其每1ml可待因與嗎啡含量比值為1：2.88；該咳嗽藥水之常規使用劑量為每次5至20ml，一天四次，實際使用劑量須由醫師視病人病因、嚴重度、個體差異及耐受性所決定，臨床並無最大劑量之規範。若依中華藥典所載，有關鴉片酊一次極量為2ml，一日極量為5ml，換算成上開止咳藥水，則一次極量為160ml，一日極量為400ml；綜合而言，服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000ng/ml，且無法利用尿液中嗎啡/可待因比值作為辨別複方甘草合劑和海洛因使用者之依據，服用複方甘草合劑溶液劑者，尿液中可待因之濃度不易超過2500ng/ml等情，有晟德大藥廠股份有限公司97年12月5日晟德（97產）字第971201號函、及隨函檢附之中華藥典第四版第580頁、法務部法醫研究所毒物化學組與台北醫學大學藥學研究所共同發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」在卷足憑（前引第2798號原審卷第33、35、36、42頁）。另依法務部法醫研究所98年4月16日法醫毒字第0980001367號函所示，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分；依據海洛因代謝作用中，單乙醯嗎啡係唯一可經由海洛因代謝而產生，在尿液中可檢出單乙醯嗎啡，即可判定該人有非法施用海洛因毒品，亦據法務部法醫研究所於上開函中說明甚詳，有該函影本附卷可稽（前引第3456號原審卷第35、36頁）。上開咳嗽藥水之成分既含有嗎啡及可待因，服用之人其尿液中縱經檢驗出嗎啡或可待因之陽性反應，核屬人體正常代謝之結果，尚無從據以認定該檢驗結果即確係因於非法施用海洛因所致。
⑷本件被告先後二次經尿液檢驗結果，其嗎啡（鴉片海洛因代
謝物）濃度各為1523ng/ml、1511ng/ml（均已超過閾值濃度300ng/ml），可待因濃度則分別為77ng/ml、106ng/ml（均未達閾值濃度300ng/ml），惟經原審法院將原所採集之被告乙○○之尿液，再送請詮昕公司就該尿液中是否含有6-乙醯嗎啡成分檢驗結果，並未檢出6-乙醯嗎啡之陽性反應，亦有原審法院98年2月26日彰院賢刑知97訴2798字第0980007900號函、詮昕公司檢體監管紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（前引第2798號原審卷第35～38頁），被告之尿液既未檢出6-乙醯嗎啡之陽性反應，單憑被告上開呈嗎啡陽性反應之尿液檢驗報告，能否資為其施用第一級毒品海洛因之積極證明，自非無疑。
⑸查本件被告乙○○係於97年6月12日第1次經警採其尿液送驗
，97年8月21日第2次經警採其尿液送驗，於同年6月21日警詢時供稱其於97年6月10日有服用其父之感冒藥水；同年8月19日偵查中供稱其約在97年6月8、9、10日喝其父之感冒藥水，共喝了3天；同年8月21日偵查中供稱其因感冒喝其父之感冒藥水，連續喝了幾天等語，惟其自警詢時以迄本院審理中，始終供陳其上開尿液檢驗結果，可能係因服用其父鄭保隆之止咳藥水所致，就其服用藥水之時間，所供雖略有出入，惟按一般人就同一問題之應答，其詳略不免因時因地而有所差異，尚難因前後所供詳略不一而出現少許出入，即謂其所供必然不實，至被告於97年10月17日原審準備程序中供稱其係於97年6月11日中午12時左右，喝了其父所剩藥水10～15CC云云，核與其在警詢及偵查中所供亦顯有出入，然其在原審為此一供述時，距其於警詢時或偵查中均已隔相當時日，衡酌因感冒而服用藥水，非可類比中大獎或結婚大喜等特別值得紀念之大事，記憶未必始終清淅深刻，就其若干時日前服用感冒藥水之時間，前後所供縱有些微出入，亦不宜因此即遽予採為不利於被告之認定。
六、本件檢察官對於起訴之犯罪事實，除提出呈嗎啡陽性反應之尿液檢驗報告外，別無其他補強證據足資佐證，該驗尿報告復不足以排除被告係服用藥物所致之合理懷疑，尚無從使人就其對被告所起訴之施用第一級毒品之犯行產生確信之程度；此外，復查無其他積極證據足認被告確有施用第一級毒品之犯行，原審對被告為無罪之判決，認事用法，並無違誤，檢察官仍執陳詞指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月18日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官郭瑞祥檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉智文中華民國98年11月24日