裁判字號：臺灣南投地方法院104年原簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：返還土地等
臺灣南投地方法院民事判決104年度原簡上字第2號上訴人 賴沛瑜 訴訟代理人 陳國華 律師被上訴人 全明山 訴訟代理人 楊志航 律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國104年3月26日本院南投簡易庭103年度原投簡字第1號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於105年4月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為
中華民國所有，由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理之原住民保留地，被上訴人母親即訴外人全 巫秀枝 為布農族山地原住民，於民國88年10月26日經南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公所）土地審查委員會決議授與取得系爭土地之耕作權（下稱系爭耕作權），並完成設定登記。 嗣全 巫秀枝將系爭耕作權贈與被上訴人，並於95年7月19日辦畢耕作權移轉登記，由被上訴人取得系爭耕作權。惟系爭土地上有訴外人 賴永騰 即 賴天吉 起造門牌號碼為南投縣信義鄉○○村○○巷000號之磚造建物（下稱系爭建物），而賴天吉已於101年12月27日死亡，其與配偶即訴外人賴 邱勝華 育有訴外人 賴駿宥 、 賴謙聚 、 賴細惠 及上訴人，上訴人、賴細惠雖已依法拋棄繼承，然系爭建物係賴駿宥與 賴邱勝華 、賴謙聚及上訴人共同繼承，另房屋稅籍證明書亦記載上訴人為系爭建物之納稅義務人，上訴人亦自承對系爭建物有事實上處分權。
㈡上訴人雖抗辯 全巫秀枝 已將系爭土地之一半面積賣給賴天吉
，然上訴人提出之收據上之全巫秀枝簽名顯非親簽，又無蓋用指印，應非真正。縱認該收據為真正，亦僅為買賣之「預約」，收受之新臺幣（下同）50,000元則屬「立約訂金」性質，因雙方未遵期於86年7月15日前交付尾款250,000元，已無從成立「正式」之買賣「本約」，故全巫秀枝與賴天吉間並未成立正式之買賣契約。且賴天吉未具原住民身分，縱與全巫秀枝就系爭土地成立買賣契約，亦因違反原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第15條及第28條之規定而無效。
㈢另原住民保留地之耕作權屬法律所規定之物權，且類推承租
人得代位行使出租人之所有權，對無權占有租賃物之第三人請求排除侵害之原則，被上訴人與系爭土地所有權人中華民國訂有耕作權契約，中華民國依約應交付系爭土地予被上訴人使用並負有排除侵害之義務，因系爭土地遭賴邱勝華、賴駿宥、賴謙聚及上訴人無權占用，中華民國怠於排除侵害，被上訴人爰依代位權及民法第767條之規定，請求賴邱勝華、賴駿宥、賴謙聚及上訴人拆除系爭土地上之地上物，將土地交還所有權人中華民國，而由被上訴人代為受領。並於原審先位聲明：賴邱勝華、賴駿宥、賴謙聚及上訴人應將系爭土地上如附圖即南投縣水里地政事務所（下稱水里地政）鑑測日期103年8月5日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號2889（A），面積127平方公尺之草皮鏟除、編號2889（B），面積112平方公尺及編號2889（E），面積225平方公尺之建物、編號2889（C），面積455平方公尺之圍牆、編號2889（D），面積18平方公尺及編號2889（F），面積16平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將前開土地及編號2889（G），面積2平方公尺之土地返還被上訴人；願供擔保，請准予宣告假執行。備位聲明：賴邱勝華、賴駿宥、賴謙聚及上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號2889（A），面積127平方公尺之草皮鏟除、編號2889（B），面積112平方公尺及編號2889（E），面積225平方公尺之建物、編號2889（C），面積455平方公尺之圍牆、編號2889（D），面積18平方公尺及編號2889（F），面積16平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將前開土地及編號2889（G），面積2平方公尺之土地返還中華民國，並由被上訴人代為受領；願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人則抗辯略以：㈠全巫秀枝在依法取得系爭耕作權之前，即於77年3月26日以
土地所有權人之地位將系爭土地出租予訴外人 王治國 ，約定租期為77年4月1日至103年4月1日，復於86年6月26日，以300,000元之價金將該土地之1/2出售予賴天吉，而由賴天吉之繼承人賴邱勝華、賴駿宥、賴謙聚及上訴人使用迄今。而全巫秀枝用印之收據已明載買賣之標的物及價金等契約必要之點，全巫秀枝與賴天吉已就系爭土地之使用權及買賣價金達成合意，則買賣之本約業已成立，全巫秀枝亦曾請求賴天吉給付價金，而未請求 賴秀吉 或其繼承人返還土地。被上訴人繼受取得系爭土地後，亦繼受此買賣契約關係而有容忍上訴人使用之權利，難認上訴人係屬無權占有。
㈡因 巫全秀枝 於取得系爭耕作權前，即將系爭土地出租與王治
國，足見巫全秀枝於取得系爭耕作權前即未自行耕作系爭土地，而與上開辦法第8條第1款之規定不符，不能取得系爭耕作權。再者，全巫秀枝簽立收據之時間點為86年6月26日，無適用臺灣省山地保留地管理辦法之餘地，其與賴天吉成立之買賣契約應非無效。且耕作權人得請求管理機關辦理耕作權設定登記及交付土地之占有以供其耕作之權利，屬公法上之請求權，而行政程序法、山坡地保育利用條例及其授權行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法均無代位權之規定。故被上訴人既非系爭土地之耕作權人，系爭耕作權亦非民法上之債權，被上訴人自無類推適用民法第242條之規定，代位系爭土地管理機關請求返還系爭土地之權利。並於原審聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審斟酌兩造之主張與抗辯，判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示：編號2889（A），面積127平方公尺內之草皮、編號2889（B），面積112平方公尺及編號2889（E），面積225平方公尺之建物、編號2889（C），面積455平方公尺內之圍牆、編號2889（D），面積18平方公尺及編號2889（F），面積16平方公尺之鐵皮雨遮除去，並將如附圖所示編號2889（A）、（B）、（C）、（D）、（E）、（F）、（G），面積合計955平方公尺之土地返還被上訴人；被上訴人其餘之訴駁回（被上訴人就敗訴部分未據上訴而告確定）。上訴人聲明不服提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號之系爭土地為中華民國所
有，由原民會管理之原住民保留地，被上訴人及全巫秀枝為布農族山地原住民。全巫秀枝於88年10月26日取得系爭耕作權設定登記後，將系爭耕作權贈與被上訴人，並於95年7月19日辦畢耕作權移轉登記。
㈡賴天吉於系爭土地上設置如附圖所示編號2889（A）、（B）
、（C）、（D）、（E）、（F）、（G）之地上物，賴天吉已於101年12月27日死亡，其與賴邱勝華育有賴駿宥、賴謙聚、賴細惠、 賴美怡 及上訴人，其中上訴人、賴細惠已依法拋棄繼承；系爭建物門牌號碼為南投縣信義鄉○○村○○巷000號，原納稅義務人為賴謙聚，於86年9月17日、95年9月11日因買賣移轉而先後變更納稅義務人為 陳阿喜 、上訴人。
㈢上訴人不具原住民身分。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人主張依契約關係有權占有系爭土地，有無理由？㈡被上訴人先位主張依民法767條第2項規定，請求上訴人拆除
地上物並返還土地，有無理由？若先位無理由時，被上訴人備位主張依民法第242條代位中華民國依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除地上物並返還土地予中華民國，而由被上訴人代為受領，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭土地為中華民國所有，由原民會管理之原住民保留地，
被上訴人及全巫秀枝為布農族山地原住民；全巫秀枝於88年10月26日取得系爭耕作權設定登記後，將系爭耕作權贈與被上訴人，並於95年7月19日辦畢耕作權移轉登記；賴天吉於系爭土地上設置如附圖所示編號2889（A）、（B）、（C）、（D）、（E）、（F）、（G）之地上物，賴天吉已於101年12月27日死亡，其與賴邱勝華育有賴駿宥、賴謙聚、賴細惠、賴美怡及上訴人，其中上訴人、賴細惠已依法拋棄繼承；系爭建物門牌號碼為南投縣信義鄉○○村○○巷000號，原納稅義務人為賴謙聚，於86年9月17日、95年9月11日因買賣移轉而先後變更納稅義務人為陳阿喜、上訴人；上訴人不具原住民身分等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、異動索引、戶籍登記簿、戶籍謄本（含除戶、現戶部分）地籍圖、繼承系統表、本院南投簡易庭紀錄科查詢表、南投縣政府稅務局103年7月30日投稅房字第0000000000號函、南投縣政府稅務局103年9月3日投稅房字第0000000000號函、信義鄉公所103年11月24日信鄉農字第0000000000號函、南投縣政府稅務局104年5月22日投稅房字第0000000000號函存卷足參（見原審卷第8頁、第9頁、第14頁、第39頁至第
46頁、第48頁至第50頁、第91頁、第116頁、第165頁、第
171頁、第172頁、第231頁至第242頁，本院卷第34頁至47頁），復經原審於103年8月5日會同兩造及水里地政人員履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖即附圖附卷可查（見原審卷第97頁至第105頁、第128頁），均堪認為真實。另上訴人為系爭建物之納稅義務人，則有南投縣政府稅務局104年5月22日投稅房字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第34頁至47頁），且上訴人於原審103年10月23日言詞辯論及本院於105年4月27日行言詞辯論程序時分別表示系爭建物是我的，因為我拿那麼多錢回家，我要對夫家交代，房子是我的；不爭執為系爭建物之事實上處分權人（見原審卷第197頁、本院卷第128頁背面），足認上訴人現為系爭建物之事實上處分權人。
㈡按我國司法體制，參酌行政訴訟法第2條及第4條第1項分別
規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，即採司法二元論，人民就違法之行政處分應依行政救濟途徑，經訴願程序後向行政法院起訴。而有瑕疵而違法之行政處分可區別為無效之行政處分與得撤銷之行政處分，在得撤銷之行政處分，未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，且隨處分之存續力，產生行政處分之構成要件效力及確認效力。民事法院依上開說明並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤銷前，民事法院仍應受其拘束而以之為民事裁判之基礎。至無效之行政處分，因不具公定力，處分之內容即對任何人皆不生拘束力，民事法院方得逕予否定其拘束力，做成與處分內容相反之認定。然上開所稱無效之行政處分，需其做成之內容或程序上該當行政程序法第111條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由，方可認定處分當然無效。且其中所謂重大明顯者，係指瑕疵之程度，不但重大，且無須進行任何調查，任何人皆可一望即知。本件上訴人雖抗辯巫全秀枝於取得系爭耕作權前，未於系爭土地自行耕作，依法不能取得系爭耕作權等等。然查：
⒈系爭土地管理機關原民會授權之信義鄉公所業於88年10月25
日做成核准全巫秀枝聲請系爭耕作權之處分（下稱系爭處分），並委託水里地政辦理系爭耕作權設定登記，有信義鄉公所103年11月24日信鄉農字第0000000000號函附土地登記申請書、登記清冊在卷可稽（見原審卷第232頁至第239頁），單方認定全巫秀枝申辦系爭耕作權設定登記案，符合開發管理辦法第8條之規定，直接對外做成准予移轉之決定，為一具有單方性、個別性，並直接對外發生法律上效果之行政處分。
⒉因系爭處分未遭撤銷，依上開說明，除該當行政程序法第11
1條規定之無效事由外，本院仍應受系爭處分拘束而以之為民事裁判之基礎。而系爭處分已書面明白記載處分機關為信義鄉公所，為原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點規定之權責機關，又其內容依開發管理辦法第8條之規定，核定准予設定系爭耕作權，並無不能實現、構成犯罪或違背公序良俗等情，而不構成行政程序法第111條第1至6款之事由，亦即其內容或程序上即無該當行政程序法第111條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由。本件縱有全巫秀枝與王治國簽訂之契約書，或全巫秀枝確曾於86年6月26日簽立出售系爭土地1/2之定金收據，然系爭處分是否存有全巫秀枝未實際於系爭土地上耕作而未自任耕作之瑕疵，尚須進行一定程度之調查程序後方得確認，非任何人皆得一望即知者，依上開說明，均未能認定取得系爭耕作權所依據之系爭處分，業已存在重大明顯瑕疵而無效，本院因受系爭處分之拘束，而以之為裁判之基礎，即應認定全巫秀枝業已合法取得系爭耕作權，上訴人上開抗辯自不足採。另被上訴人為全巫秀枝之子，以贈與為原因，自全巫秀枝移轉取得系爭耕作權，並於95年7月19日完成移轉登記一節，有異動索引附卷可參（見原審卷第14頁），符合開發管理辦法第15條第1項關於原住民取得原住民保留地之耕作權，贈與得為繼承之原住民之規定，被上訴人自已合法取得系爭耕作權。
㈢又按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有
明文。其中所稱法律參考該條修正前條文，係指民法或其他法律，即不僅限於民法物權編明訂之權利，泛指其他法律所規定，且需經登記或其他公示方法方能取得之權利，皆為民法第757條所稱物權。另按原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：⒈本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。⒉由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地，為開發管理辦法第8條所明定。該辦法所稱耕作權，既附著於原住民開墾完竣並自行耕作，或政府配與原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地上，有繼續耕作之權利，為土地權利之一種，並應聲請該管地政機關為耕作權之登記，可認係民法物權編以外依開發管理辦法所規定之物權。況民法物權編於99年2月3日增訂農用權章，其中第850條之1規定稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。而開發管理辦法所稱耕作權，依該法第8條之規定，係利用土地從事耕作、農牧、養殖或畜牧為目的。兩者權利之內涵相同，且均需以登記為權利取得要件，更無否定原住民依開發管理辦法所取得之耕作權非物權之理。故可確認，開發管理辦法規定之耕作權，亦屬民法第767條第2項所稱所有權以外之物權。
㈣另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。參酌98年1月2日增訂民法第767條第2項之立法理由謂：本條規定「所有物返還請求權」及「所有物保全請求權」，具有排除他人侵害作用。學者通說以為排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有妨害排除效力。茲民法第858條僅規定「第767條之規定，於地役權準用之」，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期周延，爰增訂第2項準用之規定等語。故增訂民法第767條第2項，僅係將本應具有妨害排除效力之所有權以外其他物權，明白規定亦具備返還及保全請求權，而非就除地役權之所有權以外其他物權創設請求權，而無溯及適用與否之問題，對於98年1月2日增訂民法第767條第2項前成立之所有權其他物權，仍得行使返還及保全請求權。經查：系爭耕作權先由全巫秀枝於88年10月26日登記取得，再贈與被上訴人而於95年7月19日完成移轉登記，依上開說明，屬民法第767條所有權以外物權性質之系爭耕作權，仍具備返還及保全請求權，即得行使民法第767條第1項所規定之返還、妨害除去及防止請求權。
㈤又按山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、
林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權，80年1月31日仍有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項前段定有明文。又臺灣省山地保留地管理辦法於80年4月10日廢止，相關管理改由開發管理辦法加以規範，而現行開發管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」。上開規定旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決意旨參照）。經查：
⒈本件上訴人固抗辯全巫秀枝在依法取得系爭耕作權之前，已
於86年6月26日，以300,000元之價金將該土地之1/2出售予賴天吉，而由賴天吉之繼承人賴邱勝華、賴駿宥、賴謙聚及上訴人使用迄今等等，並提出全巫秀枝用印之收據為證（見原審卷第19頁、第20頁）。然該收據之內容記載：坐○○○鄉○○村○○段○○○○號田面積0.203公頃、讓1/2賣與賴天吉先生使用，總價錢300,000元整，已談成先付訂金50,000元整，餘款於86年7月15日前正式成立合約付清餘款（見原審卷第6頁），另證人即全巫秀枝之女兒 全秀玉 則於原審103年9月25日言詞辯論程序時到場證稱：當時是賴天吉跟我媽媽（即全巫秀枝） 拜託 要買那塊地，說房子已經蓋上去了，我們也不知道為何會被蓋房子，因為房子也已經蓋好，我媽媽（即全巫秀枝）想說沒有辦法，當時我與我媽媽（即全巫秀枝）及賴天吉在場，收據內容是我與賴天吉討論後由我寫下來，當天有給50,000元訂金，7月15日要給尾款，但尾款後來沒有付，是給付尾款後才要寫正式的合約，全巫秀枝是我媽媽本人的章，由我代簽名；要等測量後及寫正式合約後才有辦法確定買賣的位置，但應該是房子坐落的位置；寫收據時上面記載餘款於86年7月15日前正式成立合約付清，此部分的意思是交付250,000元之後才正式簽立買賣合約；沒有在86年7月15日前給付餘款250,000元，後來沒有成立正式的買賣合約；當天所收的訂金50,000元不是正式買賣契約的定金，後來訂金50,000元沒收，我們認為買賣應該就不成立了；我不知道在法律上沒收的定義，但買賣契約應該已經不在了，因為餘款沒有付清，也沒有簽正式合約等語（見原審卷第175頁至第176頁）。則全巫秀枝於簽立該收據時，本待賴天吉交付250,000元之後才正式簽立買賣合約，當時全巫秀枝與賴天吉是否就買賣系爭土地1/2面積成立買賣本約，已非無疑。
⒉縱認該收據已明載買賣之標的物及價金等契約必要之點，而
為買賣之本約，全巫秀枝與賴天吉已就系爭土地之使用權及買賣價金達成合意。然依上開說明，因本件上訴人未能舉證賴天吉具備原住民身分，故全巫秀枝與賴天吉就系爭土地1/2面積之買賣契約即違反強行規定而無效，上訴人自賴天吉處輾轉取得系爭建物之事實上處分權，無從以之對被上訴人主張有權占有使用系爭土地。
㈥按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告（最
高法院29年上字第1061號判例參照）。又地上物之拆除為事實上處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除權限。經查：被上訴人為系爭土地之耕作權人，上訴人為系爭土地上地上物之事實上處分權人，業如上述，故被上訴人依民法第767條第2項準用同條第1項規定，訴請上訴人拆除系爭土地上之地上物，並返還土地，洵屬有據。
七、綜上所述，本件被上訴人為系爭土地之耕作權人，上訴人以如附圖所示：編號2889（A），面積127平方公尺之草皮、編號2889（B），面積112平方公尺及編號2889（E），面積225平方公尺之建物、編號2889（C），面積455平方公尺內之圍牆、編號2889（D），面積18平方公尺及編號2889（F），面積16平方公尺之鐵皮雨遮、編號2889（G）之空地占有使用系爭土地，既無正當權源，被上訴人自得請求上訴人除去上開地上物，並將如附圖所示編號2889（A）、（B）、（C）、（D）、（E）、（F）、（G），面積合計955平方公尺之土地返還被上訴人。從而，被上訴人先位依民法第767條第2項準用同條第1項前段、中段之規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示：編號2889（A），面積127平方公尺之草皮、編號2889（B），面積112平方公尺及編號2889（E），面積225平方公尺之建物、編號2889（C），面積455平方公尺內之圍牆、編號2889（D），面積18平方公尺及編號2889（F），面積16平方公尺之鐵皮雨遮等地上物除去，並將如附圖所示編號2889（A）、（B）、（C）、（D）、（E）、（F）、（G），面積合計955平方公尺之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。被上訴人先位之訴既有理由，即無庸審酌備位之訴。原審為被上訴人勝訴判決並依職權宣告假執行，認事用法，核屬正當，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月11日
民事第三庭審判長法官徐奇川
法官鄭順福法官林奕宏以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年5月11日
書記官