裁判字號：臺北高等行政法院94年訴更一字第162號判決
裁判日期：民國95年03月23日
裁判案由：有關土地登記事務
臺北高等行政法院判決
94年度訴更一字第00162號原告兼下3人甲○○訴訟代理人原告丙○○
莊淑惠 原丁○○）乙○○上1人戊○○訴訟代理人3號3樓被告宜蘭縣羅東地政事務所代表人己○○（主任）訴訟代理人庚○○上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國91年12月30日府訴字第09100126182號訴願決定，提起行政訴訟。本院於93年4月8日以92年度訴字第808號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院於94年9月22日以94年度判字第1479號判決發回本院更為審理。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依本院判決之法律見解，就原告91年8月22日申請分割繼承登記案件，對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要： 范守志 （即本件被繼承人）於民國（下同）74年9月17日收養原告等之父 范錦坤 （原名 莊錦坤 ），原告等均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，范錦坤、范守志先後於80年5月8日及85年6月20日死亡，原告等乃於91年8月22日向被告申請分割繼承登記，經被告以91年8月28日登記補正字第001392號補正通知書，通知原告於文到15日內檢附足資證明收養關係發生時，其收養效力及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬（即原告等）之相關文件憑辨。因原告等逾期尚未補正，被告乃以91年9月17日登記駁回字第000240號駁回通知書（下稱原處分）駁回原告等之分割繼承登記申請。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起行政訴訟。經本院於93年4月8日以92年度訴字第808號判決駁回原告之訴後，原告提起上訴，經最高行政法院於94年9月22日以94年度判字第1479號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）命被告就原告91年8月22日申請分割繼承登記案件，作成准予登記之處分。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
一、原告等是否具備申請為分割繼承登記之其他法定要件？
二、被告依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回原告等之上開申請，有無違誤？原告主張：
一、被告要求補正收養成立當時之收養契約及法院裁定書，因原告等之父（范錦坤）於74年8月17日被收養，至原告等於91年8月22日申請分割繼承登記時止，期間已超出15年，年代久遠不慎遺失，原告等已無從補正。又原告等可提供祖父即范守志疾病住院時，原告等之母 范陳阿芒 照顧之相關資料、治喪照片，村鄰長及鄰居之見證與祖父間互相扶養照顧等事實資料。被告並未依司法院秘書長88年6月10日（88）祕台廳民1字第09201號函釋之意旨，本於職權就「事實」予以認定，即駁回原告等之申請，尚有未妥。
二、原告之父被收養時，原告等均已分別成年或即將成年之際，因戶籍遷移或姓氏更改對就業及就學多有影響以致未作變更，但原告父母之姓氏、戶籍分別已更改遷移且就近照顧，並未減損一家人親情上之聯繫，與生活上互相扶養照顧之事實，依目前工商社會繁忙，多數家庭之子女亦多因就業或就學而離開父母，因此原告之情形並無違背常理，而未盡扶養之義務。
三、收養前養子女之婚生子女或養子女能否代位繼承，目前尚無明文規定，學者亦有正反不同之見解，持否定說者，認為此將違背風俗習慣，造成親情倫理建立之困擾，學者 戴東雄 則持肯定見解，其認為成年子女一但被收養，而將其直系血親卑親屬留在本生家，由祖父或其他親屬教養時，對於該直系血親卑親親屬因被收養人無法行使侵權而非常不利，又對養子女來說，因其被收養其可擺脫父母撫養子女之職責，頗為不當，至於其他繼承之關係亦產生相當大之缺點。即有人收養有直系血親卑親屬之養子女時，如收養契約未訂定直系血親卑親屬留在本生家時，宜隨同被收養人一併至養親家發生權利義務，而與本生家之權利義務停止（參閱戴東雄著，繼承法實例解說(一)36頁），原告認為肯定說較符合社會習俗，可以解決親屬法繼承法等問題。
四、本件若被判決駁回，則原告等祖父之遺產，將因無人繼承而歸國家所有，這結果令原告等覺得政府有奪民財產之虞。而原告等全家尤其是原告等之母對祖父侍奉多年，疾病照顧，生活扶養，舉辦告別式等親屬應盡之義務都已盡，卻得不到他的遺愛，相信祖父亦不同意不願意見到這樣的結果。行政程序法第8條規定，行政行為應以誠實信用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。原告等依親屬互助之義務及司法院釋字第70號解釋，承擔應盡之義務。原告等所信賴的是一般社會多數人都會遵循之習慣，該正當合理之信賴，應受保護。
五、中央法規標準法第5條第2款關於人民之權利義務應以法律定之，行政程序法第4條規定行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。依法行政為法治國家為一切行政行為必須遵循之首要原則。干涉行政涉及對人民生命自由，財產之保障，應恪遵法律保留原則，非有法律或法律授權之命令，行政機關不得作成行政處分或其他措施。否則其合法性即生問題（參閱吳庚著，行政法之理論與實用，五版85頁），被告所為之駁回處分及訴願決定所依據的行政釋示（令）並非明確之法律規定或法律授權之命令，其合法性質值得懷疑，其顯然與司法院釋字70號解釋：「．．．養子女之婚生子女，養子女之養子女均得代位繼承」相牴觸而違法，依憲法第15條及第23條規定，原告之代位繼承權應受憲法之保障。
六、原告等於被繼承人死亡後，即依土地法第73條及土地登記規則第119條第1項規定申請繼承登記，並提出載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本，該戶籍謄本即載有原告等之祖父（被繼承人）范守志收養原告等之父范錦坤的事實。依被告88年7月28日88羅地一（5）字第7235號函所述，原告等申請繼承登記應檢附之文件，有關戶籍謄本及相關文件部分應已符合，因此，最高行政法院94年度判字第1479號判決所指上訴人（即原告等）申請為分割繼承登記之其他法定要件是否具備之事實，當無所爭。就此部分，原告請求貴院審認原處分為不合法，令被告依土地登記規則規定事項完成繼承登記。
七、因原告等之祖父范守志於82年10月1日即將渠等應繼承之土地出租給承租人 蔡漢松 ，租賃期限至88年9月30日到期。
並約定租賃期間承租人應於85年及88年繳付租金，惟承租人於應給付租金之日，見被繼承人死亡，即不履行給付租金義務。原告等遂於88年4月13日以存證信函通知承租人於租約到期之日即不再續租，並計劃以現有之土地及設備飼養香魚。原告等雖於祖父死亡繼承土地權利後，即向被告申請繼承登記共3次，惟被告始終要求原告提供與繼承過戶無關之證明文件，並因其無法提供乃以申請不合法為由而駁回申請。因此，原告等之養殖計畫苦於無土地處分權，土地被原承租人占用而延宕不能施行。歸其因，乃肇於被告之不法要求導致原告蒙受不當損失。基此，原告等依國家賠償法第2條第2款前段規定，請求貴院判決被告應賠償原告等於租約到期後，未能實施養殖計畫之經濟損失。
被告主張：
一、民法第1140條規定：「第一千一百三十八條所定之第一順序繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分」，又司法院院字第1382號解釋：「民法第1140條所謂代位繼承其應繼分者，以被繼承人之直系血親為限，養子女之子女，對於養子女之養父母，既非直系血親卑親屬當然不能適用該條之規定。」另「收養關係自收養契約成立時始發生效力，被收養人收養契約成立前所生或已收養之子女，非收養效力所及，與其父母或養父母之養父母，不生擬制血親關係．．．。」亦為內政部76年1月19日台（76）內戶字第473082號函轉法務部76年1月9日法（76）律決219號函所明釋。又查「．．．代位繼承，係以自己固有之繼承權直接繼承其祖之遺產，並非繼承其父之權利，孫女對於其祖之遺產有無代位繼承之資格，自應以祖之繼承開始時為標準而決定之，．．．」復為最高法院32年上字第1992號著有判例。原告等雖依司法院釋字第70號解釋意旨，向被告申請辦理分割繼承登記被繼承人范守志之遺產，惟查原告等係收養人范守志（即被繼承人）與被養人范錦坤間收養契約成立前所生之婚生子女，其既非被繼承人范守志之直系血親卑親屬，彼此間又未具有擬制血親關係，依上述開說明，渠等不得代位繼承被繼承人范守志之遺產。
二、再依內政部88年7月7日台（88）內地字第8807930號函謂：「案經函准法務部88年6月21日法88律決字第023626號函轉准司法院秘書長88年6月10日（88）秘台廳民1字第09201號函略以：『按養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，民法第1077條定有明文。故同法第1140條所謂被代位人即該法第1138條所定第一順序之繼承人，自應包括擬制直系血親卑親屬在內。次按民法第1140條所謂代位繼承人，依該條規定雖指被代位人之直系血親卑親屬而言，惟被代位人若為被繼承人之擬制直系血親卑親屬時，因收養關係於法院裁定認可後，始溯及自收養書面成立時發生效力，其直系血親卑親屬得否代為繼承，則應視收養效力是否及於被代位人之直系血親卑親屬而斷。是以，被繼承人之擬制直系血親卑親屬於繼承開始前死亡或喪失繼承權，其直系血親卑親屬得否代位繼承，自應依前開說明決之。．．．』。綜上，本件被繼承人范守志於74年9月17日收養范錦坤為養子，其收養效力是否及於范錦坤之直系血親卑親屬（即原告等4人），依上開司法院秘書長函之意旨，需視其當時成立之收養契約及法院裁定書而定。．．．」故被告收受原告申辦代位繼承范守志之遺產乙案，經審酌前敘各項法令及上開內政部函示規定，於91年8月28日以登記補正字第001392號補正通知書，通知原告等檢附足資證明收養關係發生時，其收養效力及 於渠 等之有關文件到所憑辦，惟通知已逾15日尚未補正，爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定以原處分駁回渠等申請，俱皆於法有據，洵無不當之處。
三、查司法院釋字第70號解釋：「養子女之婚生子女、養子女之養子女以及婚生子女之養子女，均得代位繼承。」但觀之聲請解釋之行政院函文，略謂：司法院院字第1382號解釋養子女之子女對於養子女之養父母非直系血親卑親屬，不得適用代位繼承之規定，與司法院院字第2747號解釋認為關於民法第1077條養子女與養父母既與婚生子女之親屬關係相同，自亦為直系血親關係，司法院院解字第3004號解釋亦謂養父母係養子女之直系血親尊親屬，養父母之血親亦即為養子女之血親；及司法院釋字第57號解釋亦認為養子女之子為民法第1138條第1款順序之繼承人等不一致等語，可知司法院釋字第70號解釋係為解決上開不同見解所為之解釋，亦即對於被代位繼承者之養子女得否為代位繼承人所為之解釋，該號解釋所得代位繼承者，應指被繼承人與代位繼承人間擬制血親關係明顯確定而言（收養關係成立後所生或收養），至於收養關係成立前養子所生之子女，與養父母間是否發生直系血親尊卑親屬間之關係，亦即收養前養子所生之子女得否代位繼承，並不在該號解釋之範圍，適用上自應予區隔。又按「收養時已存在之養子女之直系血親卑親屬，於養父母及其親屬，是否發生親屬關係？其相互間有無繼承權？不無疑問。因收養關係，係自收養時起發生，則收養前已出生之子女或養子女，與養父母及其親屬間；不發生血親關係。」及「被代位繼承人於其被收養時所已出生或收養之直系血親卑親屬，有無代位繼承人之資格？不無疑問。就此問題，尚未見有解釋例，多數採否定之見解，認為：代位繼承既為繼承制度之一種，自不能任意排除血親繼承之原則；且代位繼承乃以被繼承人為中心，並非以被代位繼承人為中心之繼承型態，則要求代位繼承人須與被繼承人間有血親關係，乃理所當然，因此被代位繼承人於被收養前之子女，與被繼承人間既無親屬關係自不得享有繼承權。按被代位繼承人被收養時已有之直系血親卑親屬，如未與被代位繼承人之養父母發生擬制血親關係，基於血親繼承原則，與代位繼承並非繼承被代位繼承人，乃代位繼承人直接由被繼承人繼承之固有權利之本質，故應認其無代位繼承權，不得為被代位繼承人之養父母之繼承人。」（ 陳棋炎 、 黃宗樂 、 郭振恭 著民法繼承新論82年3版第46、60、61頁參照）。該前說後解，均已明指養子女（范錦坤）於收養關係成立前所生之婚生子女（原告等4人）與收養者（被繼承人范守志）間，無擬制血親關係，不得主張該號解釋適用民法第1140條規定，以其直系血親卑親屬身分辦理代位繼承登記。詎料最高行政法院遽予審認本件被繼承人與原告間關係情形，依上開司法院釋字第70號解釋文並無排除適用之規定，而發回重審，其由證諸上述論解，不無商榷空間，亦有擴張解釋之虞；又倘本件代位繼承登記若予准許，則代位繼承人，即形同同時享有親生祖父母與養祖父母之繼承權，其繼承競合之處，悖離民法親屬與繼承之法理至為明確，該院又未提出相關見解，以實其說，著難令被告甘信折服。
四、另登記行政機關遇有法律適用疑義，實務上均備案逐層上報主管機關釋示，謹慎行事，不誤公私權益，本件亦秉該原則，呈經宜蘭縣政府、內政部、法務部、司法院秘書長 核復 應視被繼承人與被代位繼承人間收養效力有無及於原告等憑辦。惟最高行政法院認本件被繼承人與原告間有無擬制血親關係，得否辦理代位繼承，端視戶籍謄本記載即可判斷，殊不知行政請示程序中，均有該院所指戶籍謄本、子孫系統表等文件附供參辦，其院、部專精才識研論核復結果，與最高行政法院迥異之鉅，指稱依謄本即可辨識被繼承人與原告間有無擬制血親關係存在，不免無疑。
五、原告等訴稱原處分令其就被繼承人范守志遺產無法辦竣分割繼承取得物權處分權力，致生經濟損失，請求鈞院賜判被告應予損失賠償云云。按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」國家賠償法第2條第2項定有明文。又公務員職務上之行為須符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人始得依上開法條前段或後段請求國家賠償，亦為司法院釋字第469號所明釋。本件被告應原告登記申請，審查認有法律上適用疑義，經層報內政部88年7月7日台（88）內地字地0000000號函復據以為原處分，屬適法作為。程序中未有國家賠償法規定行使公權力、有故意或過失、行為違法或怠於行使職務侵害人民自由或權利情事。原告等訴稱經濟損失，咎罪於被告依法行政作為結果，顯不當聯結，無直接關係。其訴求對證上述規定，不具要件，盡屬無由。
六、原告部分文件應重新備齊，如印鑑證明等。理由
一、按「申請繼承登記，除提出第三十四條第一項第一款及第三款之文件外，並應提出下列文件：一、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二、繼承人現在戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。．．．六、其他依法律或中央地政機關規定應提出之文件。」土地登記規則第119條第1項定有明文。
二、范守志（即本件被繼承人）於74年9月17日收養原告等之父范錦坤（原名莊錦坤），原告等均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，范錦坤、范守志先後於80年5月8日及85年6月20日死亡，原告等乃於91年8月22日向被告申請分割繼承登記，經被告以91年8月28日登記補正字第001392號補正通知書，通知原告於文到15日內檢附足資證明收養關係發生時，其收養效力及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬（即原告等）之相關文件憑辨。因原告等逾期尚未補正，被告乃以原處分駁回原告等之分割繼承登記申請。原告等不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起行政訴訟。經本院於93年4月8日以92年度訴字第808號判決駁回原告之訴後，原告等提起上訴，經最高行政法院於94年9月22日以94年度判字第1479號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。依行政訴訟法260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本院審理本件更審案，自應受最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷之拘束，合先敘明。
三、經查，本件兩造所爭執者為養子女於被收養前所生之婚生子女，有無代位繼承權之法律問題？經查，本件最高行政法院發回之判決中已明示本件法律上判斷略以：
（一）按「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」「養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。」民法第1140條、第1077條分別定有明文。又「養子女與養父母之關係為擬制血親，本院釋字第二十八號解釋已予說明。關於繼承人在繼承開始前死亡時之繼承問題，與釋字第五十七號解釋繼承人拋棄繼承之情形有別。來文所稱養子女之婚生子女、養子來文所稱養子女之婚生子女、養子女之養子女以及婚生子女之養子女，均得代位繼承。至民法第一千零七十七條所謂法律另有規定者，係指法律對於擬制血親定有例外之情形而言，例如同法第一千一百四十二條第二項（按已於74年6月3日經總統公布刪除）之規定是。」司法院釋字第70號解釋著有明文。
（二）司法院為此解釋之緣由，乃因彰化縣彰化地政事務所有關養子女所生之子女可否繼承承領其母之養父所承領之公地疑義，層轉經由彰化縣政府、臺灣省政府向行政院請示，行政院交前司法行政部研議後，復稱就（１）養子女於繼承開始前死亡其婚生子女得否代位繼承；（２）養子女於繼承開始前死亡其養子女得否代位繼承；（３）婚生子女於繼承開始前死亡其養子女得否代位繼承等3點，依司法院院字第1382號解釋，與其後所作成之司法院院字第2747號解釋、院解字第3004號解釋、釋字第57號解釋意旨，顯不一致，司法院前開新例不無商榷餘地等語，行政院爰向司法院聲請解釋，司法院作成釋字第70號解釋，已就養子女之婚生子女、養子女之養子女以及婚生子女之養子女，得否代位繼承明確作成法定解釋。此解釋並未就養子女之婚生子女或養子女係於其被收養前所生或收養，抑於其被收養後所生或收養予以區別，自不得於適用該解釋時將該2情形予以區別；況此解釋認前開情形均得代位繼承，其法律基礎乃養子女與養父母之關係為擬制血親，而非謂收養契約之效力及於被收養者之直系血親卑親屬，應無收養契約成立前被收養者已生之子女或已收養之子女非收養效力所及，非為被收養者之直系血親卑親屬，致被收養者之直系血親卑親屬無代位繼承權之可言。故應認前開解釋係謂不論先死亡之被收養者於被收養前、後所生或收養之子女，均對為收養者之被繼承人有代位繼承權。
（三）次按，收養者與被收養者之婚生子女或養子女間之關係，係源於收養者與被收養者間有收養關係，雙方間為擬制血親之關係；被收養者與其婚生子女或養子女間為血親或擬制血親關係，因而收養者與被收養者之婚生子女或養子女間亦成立擬制血親關係；而非收養者與被收養者間之收養契約效力及於被收養者之婚生子女或養子女；或收養者與被收養者於收養契約中，就被收養者之婚生子女或養子女亦欲與收養者成立直系血親關係之特別約定。且綜觀民法親屬編，並無收養者與被收養者得依約定使收養效力及於被收養者之婚生子女或養子女之規定，自亦無從依約定使成立直系血親關係。
四、本件被繼承人范守志於74年9月17日收養原告等之父范錦坤（原名莊錦坤），原告等均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，其時原告甲○○、 莊炳輝 、丙○○、丁○○分別為28、
23、18、16歲；范錦坤、范守志先後於80年5月8日及85年6月20日死亡，原告等乃於91年8月22日向被告申請分割繼承登記，被告審查結果，認原告等之申請與內政部76年1月19日台（76）內戶字第473082號函轉法務部76年1月9日法（76）律決字第219號函謂「收養關係自收養契約成立時始發生效力，被收養人收養契約成立前所生或已收養之子女，非收養效力所及，與其父母或養父母之養父母，不生擬制血親關係．．．」不合，以91年8月28日登記補正字第001392號補正通知書，通知原告等於文到15日內檢附足資證明收養關係發生時，其收養效力及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬（即原告等）之相關文件憑辦。因原告等逾期未為補正，被告乃以原處分駁回原告等分割繼承登記之申請，依前開規定及說明，苟本件原告等之父范錦坤死亡時，其與被繼承人范守志之收養關係業已生效，原告等即已為被繼承人范守志之擬制直系血親卑親屬。而前開事實存在與否，被告僅須審查原告等所提出之戶籍資料即可得知，無須由原告等另行提出其他文書證明之，亦無須由原告等提出相關證明文件證明被繼承人與原告等之父范錦坤間之收養契約之效力及於原告等。本件被告以91年8月28日登記補正字第001392號補正通知書，通知原告等於文到15日內檢附足資證明收養關係發生時，其收養效力及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬之相關文件，並於原告等逾期未為補正，即以原處分駁回原告等分割繼承登記之申請，於法尚非有據。訴願決定予以維持，亦嫌疏略，均應由本院予以撤銷，由被告另為適法之處分。
五、末查，本件業據被告陳明，因原告等逾期未為補正，已將原案發還原告，本件原告應重行備齊部分文件，如印鑑證明等，是則本件原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確，應依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告遵照本院判決之法律見解對於原告作成決定。至於原告超過部分之請求為無理由應予駁回。以及原告主張被告應依國家賠償法之規定賠償其租約到期後未能實施養殖計畫之經濟損失，失所附麗，併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國95年3月23日
第一庭審判長法官王立杰
法官胡方新法官黃清光上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年3月23日
書記官楊子鋒