裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲字第156號刑事裁定
裁判日期：民國102年03月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲字第156號聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受刑人薛凱元上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第81號），本院裁定如下：
主文薛凱元犯附表所示罪刑，應執行有期徒刑拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人薛凱元因傷害等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、經查：㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑。依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條、刑法第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。
㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第50條於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於受刑人是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行之刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
㈢本案受刑人薛凱元犯附表所示罪刑，業經本院及最高法院判
決分別確定在案，有如附表所示各該判決書在卷可稽。雖受刑人薛凱元所犯附表編號1之罪所處之刑為得易科罰金之罪刑，而所犯附表編號2之罪所處之刑則為不得易科罰金之罪刑，依修正後刑法第50條第1項但書規定原不得就附表編號
1與編號2之罪刑定應執行刑。然受刑人薛凱元於102年2月20日言詞向檢察官聲請定應執行刑，有訊問筆錄在卷可佐。茲檢察官依前開規定，向犯罪事實最後判決之本院，聲請就受刑人薛凱元所犯如附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑，本院審核認為聲請為正當，爰裁定如主文所示之應執行之刑。
㈣裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應
依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，檢察官於指揮執行時應如何處理，係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院47年臺抗字第2號刑事判例、88年度臺抗字第32
5號刑事裁定意旨參照）。本案受刑人薛凱元犯附表編號1所示之罪，雖業經臺灣雲林地方法院檢察署以99年度執更字第1171號執行完畢，然揆諸前開見解，並無礙於與附表編號
2所示之罪刑，合併定應執行刑，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、修正後刑法第50條第2項、刑法第53條、第51條第5款，作成本裁定。
中華民國102年3月13日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官翁心欣中華民國102年3月13日