臺灣新北地方法院108年度訴字第173號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第173號刑事判決

裁判日期：民國108年07月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第173號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告胡志謀指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第13720號），本院判決如下：
主文胡志謀犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之黑色HTC行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及磅秤貳臺均沒收。
事實
一、胡志謀明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，先經 林位順 於民國107年4月22日19時14分許，在址設新北市○○區○○○路○○○號之土地公廟，以行動電話門號0000000000號撥打胡志謀上開行動電話洽購毒品，胡志謀即於同日20時20分許，在其新北市○○區○○路○○○號2樓住處樓下，以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣海洛因及甲基安非他命各1包予林位順而完成交易，惟允賒欠而未收取價款。 嗣林位順 因施用毒品案件為警查獲，經警於107年4月29日15時24分許，循線至胡志謀上址住處訪查，經其同意搜索後，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.28公克）、吸食器1組、針筒2支、夾鍊袋83個、磅秤2臺、黑色HTC行動電話1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1枚）、白色HTC行動電話1支，始查悉上情（胡志謀上開涉犯施用毒品部分另行提起公訴）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告胡志謀以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見107年度偵字第13720號卷【下稱偵卷】第10至14、18、149、228至230頁，108年度訴字第17
3號卷【下稱本院卷】第95、130頁），且與證人林位順於警詢中之供述（見偵卷第77、82頁）大致相符，並有蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月2日調科壹字第10723024080號鑑定書、現場照片、扣案物照片、被告持用行動電話門號0000000000號之通聯紀錄、林位順持用行動電話門號0000000000號之通聯紀錄在卷可佐（見偵卷第29至33、65、117至122、176、212、251頁）。本案未扣得被告上揭販賣毒品之價款，惟被告於警詢及偵訊中自承：「我有於107年4月22日20時20分賣毒品給林位順，我平常叫他綽號 阿順仔 ，當時他於10
7年4月22日19時14分打電話給我，問我有沒有軟的（海洛因）硬的（安非他命），我說有，我叫他過來找我，他於10
7年4月22日20時20分到了我家樓下後打電話給我，他走上去我家，他就到我家裡面跟我拿，我當時賣的價錢有點忘記了，好像是2500元海洛因和安非他命各一包…」、「（問：
你是否針對107.4.22.晚間20:20許，在新北市○○區○○路○○○號住處樓下…沒有當場向林位順收取款項，而是讓林位順積欠款項？）是。」等語（見偵卷第11、12、230頁），堪認被告雖未立即收取價款，然確有販賣獲利之意圖，並非僅係轉讓毒品。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪。其販賣第一級毒品及第二級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
（二）刑之加重減輕：
1.累犯：查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易字第1527號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於10
4年1月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該等裁判附卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。次查被告自82年迄今另有多次故意犯罪科刑及執行紀錄，含竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等案件，被告甚且於本罪犯後再犯多次施用第一級毒品或第二級毒品罪經判刑，亦有本院107年度審訴字第1544號、107年度審訴字第1547號、107年度審訴字第1837號、108年度審訴字第127號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。綜上，顯見其有一再故意犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定，就其本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重，僅就罰金刑部分加重之。
2.本案有偵審自白減刑規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.本案有刑法第59條酌量減刑規定之適用：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。另毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，刑度均甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告於本案所涉販賣毒品之次數僅1次，對象僅林位順1人，量少價微，且犯後於偵審中均坦承犯行，衡其所為，尚非重大惡極，相較於大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，縱使依前開毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後，就販賣第一級毒品部分宣告刑度仍是有期徒刑15年以上，未免過苛，且無從與大量販毒之惡行區別，是本院認被告本案所犯之罪，若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告本案所犯之罪予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
4.前述刑有加重（累犯）及減輕（偵審中均自白、犯行顯可憫恕）其刑者，應先加後減之。
（三）量刑：爰審酌被告本案販賣毒品之數量不多、對象僅林位順1人，於偵審中均坦承犯行之犯後態度，多次故意犯罪之前科，自 陳國中 肄業之智識程度，曾從事鐵工，小康之家庭經濟狀況，喪偶（已離婚）、與母親及1子同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之本案黑色HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）為被告聯絡本案毒品交易事宜時所用之工具，扣案之磅秤2臺則用於本案毒品之秤重等情，經被告於警詢中供承在卷（見偵卷第11、12頁），並有前引被告及扣案物照片、被告行動電話門號0000000000號之通聯紀錄、林位順行動電話門號0000000000號之通聯紀錄存卷可考，均為犯本案販賣毒品行所用之物，應依上開規定於該主文項下宣告沒收。
（二）按刑法第38條之1第1項前段規定應沒收之犯罪所得，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵其價額之諭知。被告雖犯本案販賣第一級毒品及第二級毒品罪，惟允買方林位順賒欠，被告遂未取得價款，是並無犯罪所得，自不得為沒收、追徵其價額之諭知，附此敘明。
（三）至於扣案之白色HTC行動電話1支、門號0000000000號SI
M卡1枚、第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.28公克）、吸食器1組、針筒2支、夾鍊袋83個，尚乏事證顯示與被告本案販賣毒品犯行有關，且除白色HTC行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1枚外，均業於被告施用毒品案件中宣告沒收確定在案，此有本院107年度審訴字第1544號刑事判決附卷可憑，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案由檢察官李秉錡提起公訴，經檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國108年7月18日
刑事第十五庭審判長法官李俊彥
法官時瑋辰法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林翠茹中華民國108年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。