裁判字號：最高法院106年台非字第44號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○六年度台非字第四四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 廖萬福 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○五年十月十四日第一審確定簡易判決（一○五年度豐交簡字第一○一四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一○五年度速偵字第五六五四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖萬福駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑叁月，併科罰金新台幣壹萬捌仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條定有明文。若未受徒刑之執行完畢或赦免，或未受強制處分工作執行完畢或免除者，即不符累犯之條件。二、經查被告 廖萬福前 因公共危險案件，於（民國）一○五年二月十七日經台灣台中地方法院以一○五年度豐交簡字第一五一號判處有期徒刑三月，併科罰金（新台幣，下同）二萬元，於同年三月十七日確定，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一○五年度執字第四五五九號案件執行，被告上開執行案件，經檢察官核准就罰金二萬元，易服社會勞動服務部分，定其應履行時數一百二十小時，此部分之履行期間自一○五年四月二十八日起，迄一○五年七月二十五日止，共一百二十小時履行完成；然就有期徒刑三月，易服社會勞動部分，定其應履行時數五百四十六小時，其履行期間自一○五年七月二十八日起，迄一○六年四月二十七日止。是就被告所犯之前案，徒刑部分，易服社會勞動既應執行至一○六年四月二十七日，始執行完畢。準此，則被告於一○五年九月十一日，故意再犯本件公共危險案件時，顯尚未執行有期徒刑完畢，自不符受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之累犯要件。有該一○五年度豐交簡字第一五一號案卷及卷內所附台灣高等法院被告前案紀錄表足資參憑。乃原判決竟依累犯論處，揆諸上開累犯之規定，顯然於法不合，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，並有重要原則性之爭議。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。經查本件被告廖萬福前因犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，經台灣台中地方法院以一○五年度豐交簡字第一五一號刑事判決判處有期徒刑三月，併科罰金二萬元確定（下稱甲罪），嗣由台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）以一○五年度執字第四五五九號案件執行該判決所處之刑，並於一○五年四月八日准予易服社會勞動，其中有期徒刑三月部分易服社會勞動之時數共計五百四十六小時，履行期間自一○五年七月二十八日起至一○六年四月二十七日止，業經本院調取台中地檢署一○五年度刑護勞字第六六七號觀護卷宗查明，並有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則甲罪所處有期徒刑三月於其易服之社會勞動尚未履行完畢前，自不能謂已執行完畢。是依原確定判決（即台灣台中地方法院一○五年度豐交簡字第一○一四號）認定被告於一○五年九月十一日，犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪時，甲罪所處有期徒刑三月既尚未執行完畢，則被告本件所犯自無累犯規定之適用。乃原確定判決誤以上開有期徒刑三月業經易服社會勞動而執行完畢（原確定判決記載甲罪於一○五年七月二十五日易服社會勞動執行完畢等旨，係甲罪併科罰金二萬元易服社會勞動部分執行完畢之日期），因而對被告論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。中華民國一○六年三月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月三十一日附記論罪法條：
刑法第一百八十五條之三第一項第一款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。