裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第577號民事判決
裁判日期：民國91年12月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第五七七號
上訴人 何美鈴 即嵩聖工程行訴訟代理人 張鴻文 法定代理人 羅家慶 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二二三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠當初是被上訴人要求終止合約，並強制上訴人不要繼績施作，且於八十八年九
月二十九日前後，更結算工程餘款，並給付上訴人三十萬四千九百元整，且依工程慣例承攬人退場時，應將承攬人所施作之工資及材料款結算清楚才可退場，系爭工程被上訴人已陸續於同年八月三十日給付十二萬，九月九日給付十二萬，九月十三日給付二十萬，若非按合約施工，無瑕疵，被上訴人豈會陸續支付工程款？若上訴人施工有瑕疵或有違約，被上訴人未請求賠償，豈又能於九月二十九日再給付三十萬四千九百元要求終止合約退場？倘末按合約施工被上訴人大可立即終止契約，豈會給付退場金或其餘工程款？㈡長佳機電公司協調會議記錄為每週或隔週例行之會議，非為上訴人違約所開，
且該紀錄內容無法作為上訴人違約之事實與證據，被上訴人有隱瞞其他會議記錄或工作日誌或出工數表未提出，顯係選擇性提出。鈞院函長佳公司調閱，因為納莉颱風水災已滅失，實屬遺憾。另十月十二日會議紀錄，被上訴人公司早已接手施作，該會議紀錄內容更不能作為不利上訴人之證據，或為上訴人施工瑕疵之證據。且上訴人每天工作，業主或被上訴人均有工作日誌，或上訴人所提供或被上訴人紀錄之出工數表，此可證明上訴人是否違約之證據，但均未見被上訴人提出。
㈢原審採被上訴人主張認上訴人未按圖施作、配管銜接錯誤、使用規格不合等重
大瑕疵，必須拆除重新購料僱工施作云云，但遲遲未見被上訴人提出原始設計圖與完工圖比對，或提出任何證據證明上訴人有未按圖施工之證據，或工程何部分配管銜接錯誤？何種材料何部分材料使用規格不相符等證據？或提出照片或施工或拆除重作之照片證據，僅泛稱上訴人有上開施工瑕疵，舉證責任顯屬未盡。
㈣依兩造合約約定需「乙方工作能力薄弱，任意停止工作達三天，或作輟無常，
進行遲滯累積達五天者」，被上訴人始得終止契約，然查被上訴人根本未證明或期間更未催告上訴人有任何任意停止工作達三天，或作輟無常，進行遲滯累積達五天者之證據。原審又採證人 朱崇獄 結證稱合約終止當時，兩造間並未談到結算之情，惟證人為被上訴人公司職員，證詞本即有偏頗，且倘未結算，或上訴人無施工或有任何進度遲延違約，被上訴人何必再支付工程款三十萬四千九百元整，顯示確實仍有施工，且已結算。
㈤上訴人所發存證信函係本案結算後，上訴人承包另一工程燦坤水電工程，並發
包給龍杰公司即被上訴人之另案債務問題，與本案無關，且銀行兌現資料更可證明兩造於本案已結算，否則兩造豈能再合作工程或上訴人仍給付鉅額款項。另證人 馮國斌 證稱「當初工程有追加部分，要求我們的是業主」，故工程確實有追加，既有追加工程，工程款金額必定有所增加。
三、證據：除援用原審提出者外，聲請函查長佳機電工程股份有限公司八十八年七月二十八日至十月三十一日之會議紀錄、工程承攬契約、施工圖及函聯邦商銀行股份有限公司中壢建行分行，嵩聖工程行支票兌現紀錄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件上訴人係承攬人非受僱人，自應對工程之成敗負責，雖被上訴人有派駐監
工，但不能因此解為上訴人須負擔工程工作成敗。監工未當場發現上訴人施作錯誤，係監工應否對被上訴人負責問題。上訴人配管錯誤有被上訴人提出之工資請領收據及明細表、統一發票、送貨單、請款單等件為證，並經證人朱崇獄結證屬實。
㈡上訴人未舉證證明被上訴人自行施作部分係追加工程部分。
㈢被上訴人給付六十九萬元工資係因工人罷工，而不得不為，業經證人馮國斌於
原審結證屬實，並非結算之款項，至於上訴人提及九月二十九日被上訴人支付三十四萬四千九百元部分，被上訴人否認曾給付該筆款項，亦否認為退場金。㈣上訴人稱八十八年九月間工人怠工係因「九二一大地震」，施工建物有施工安
全之虞，工人不敢冒生命危險進場等語，但被上訴人於起訴時即稱工人早於九月初因未領得薪水而怠工，並且不允被上訴人另派工人進駐接替，為免延宕工期業主始於九月九日出面召開協調會，後由被上訴人支付四十五萬元現金支付工人，問題始獲解決，是九二一大地震發生在後，工人怠工發生在前，上訴人所稱顯屬無據。再者雙方終止合約後，被上訴人即於九月二十九日加派工人復工，其中還包括部分原由上訴人雇用之工人。
三、證據：援用原審提出之證據。理由
一、兩造爭執要旨被上訴人於原審起訴主張：上訴人前於八十八年七月二十八日，承攬被上訴人所承包之台北縣○○鎮○○路○段○○○號好市多汐止店消防電氣工程（下稱系爭工程），約定上訴人應於同年十月三十一日通過消防檢查，並定有工程承攬契約。上訴人簽約後，即進場施作，但自同年九月起，因無法支付工資，致工人怠工，業主即長佳機電工程股份有限公司召開協調會，請於期限內完工。上訴人協調均無結果，乃依契約第二十七條之約定終止系爭工程合約，並自行於同年九月二十九日進場，發現上訴人已施作部分多未按圖施作，且配管銜接錯誤，配管使用規格不合必須拆除重作，遂重新購料並僱用原由上訴人僱用之工人繼續趕工，始於同年十二月下旬完工並通過消防檢查。系爭工程合約總價為一百二十萬元，由被上訴人提供材料上訴人負責施工，因上開瑕疵必須拆除重作，被上訴人另行購買管料費十一萬八千四百八十四元，又因配合業主趕工，再增僱工人計支出工資一百四十八萬六千八百五十一元，連同已支付之兩次工資計六十九萬元，合計支出二百二十九萬五千三百三十五元，扣除原訂契約價金一百二十萬元，額外支出一百零九萬五千三百三十五元，爰依系爭工程合約書第二十七條之約定，請求上訴人賠償上開金額。上訴人則抗辯稱其均按圖施工，被上訴人現場派有監工，如有錯誤自應由被上訴人自行負責。而系爭工程有追加部分，雙方本即約定契約終止後由被上訴人自行施作，本件被上訴人所請求的款項即是追加工程款部分。又當初應被上訴人要求不要繼續施作，依工程慣例承攬人應定作人要求退場時，應將承攬人所施作之工資及材料款結算清楚才可退場，上訴人自不得再請求返還已給付之六十九萬元，而其支付工資及材料費為一百二十三萬一千三百元，不足部分均已自行吸收退場，兩造債務既已於退場時結算清楚，自不得再請求等語，資為抗辯。
二、得心證之理由
（一）被上訴人主張兩造訂有工程承攬合約書，約定上訴人應於八十八年十月三十一日通過消防檢查。簽約後被上訴人先後已給付共六十九萬元與上訴人，而被上訴人並依系爭合約第二十七條之約定終止系爭工程合約等事實，業據被上訴人提出工程承攬合約書、八十八年九月九日協調會記錄、長佳機電公司備忘錄、統一發票等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
（二）就系爭工程之瑕疵，被上訴人應否負指示錯誤之責任爭議部分上訴人抗辯稱系爭工程被上訴人現場派有監工，其監工未盡監工責任，縱有錯誤亦應由被上訴人自行負責等語。但核系爭工程合約為承攬契約，有系爭合約書一紙在卷可稽，依承攬之性質，除非工作之瑕疵係因定作人提供之材料性質或依定作人之指示而生者，否則定作人得請求瑕疵擔保，民法第四百九十六條定有明文。本件工程材料固由定作人提供，但其工作之瑕疵與材料無關，且定作人雖派有監工，但並非對承攬人即上訴人就系爭工程之施作有何指示，縱其未盡監督之責，亦非得因此即認係定作人即被上訴人之指示而生瑕疵，上訴人即不得據此抗辯其工作物之瑕疵應由被上訴人自行負責或被上訴人應負與有過失責任。
（三）被上訴人主張系爭工程業已終止合約之爭議部分本件工程合約第八條定，為配合建築工程進度施作，應於八十八年十月三十一日通過消防安全檢查，此為兩造所不爭執，並有上開工程承攬合約書可稽。又依同約第二十七條約定「工程未完成前甲方（被上訴人）得隨時終止合約，而乙方（上訴人）有下列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。：：2.乙方工作能力薄弱，任意停止工作達三天，或作輟無常，進行遲滯累積達五天者，甲方認為不能如期竣工時：：」。上訴人固抗辯稱系爭工程因「九二一大地震」，工人因工地有危險之虞，而不願進場施工，非可歸責於上訴人等語。但系爭工程工人早因上訴人自八十八年九月初起即因未能向被上訴人領得薪水而怠工，上訴人復不予置理，以致工程進度落後，經協調後由被上訴人給付薪資予工人繼續施作一節，業據證人即現場監工朱崇獄於原審到庭結證屬實（原審卷一０六頁），雖證人為被上訴人僱用之人員，但核其證詞即與另證人即上訴人原僱用之工人馮國斌證述情節相符（原審卷三四頁）。再者，本件業主即長佳公司為免延宕工期，而於九月九日召開協調會，請承包商全力配合趕工，如進度無法趕上，長佳公司即將調工進場支援一節，復有長佳公司八十八年九月九日之會議紀錄一紙在卷可證，上訴人徒以上開會議錄係長佳公司每星期製作一次，非上訴人違約所開之協調會為由，否認上情，顯屬無據。是本件工程早於九二一大地震前工程即已延誤，而與九二一大地震發生無關，且與上訴人因未能支付薪水予工人，工人停工而延誤工程者有所關聯者至明。上訴人固再抗辯稱依系爭合約第二十七條第一項第二款須上訴人任意停工達三天或遲延累積達五天始能終止合約，被上訴人未證明上開事實存在即予終止，即有未合，並爭執證人 朱崇嶽 與馮國斌證言之真實性。但證人朱崇獄為被上訴人現場監工，但所證與另無利害關係之證人馮國斌證言大致相符，且本件工程九月初即因上訴人未發放薪資工人停工，後由業主於九月九日召開會議，其後再由被上訴人於九月二十九日再進場復工，有上開會議紀錄及證人之證詞可稽，依此計算，上訴人顯已有上開停工三天以上之情事。而上訴人再指被上訴人並未定期催告其復工等語。
但查本件係終止契約之約定條件成就，於上開條件成就後即生終止契約事由，無定期催告問題，再者，依本條第一項前段約定，甲方即被上訴人於工程完成前亦得隨時終止合約。是以本件堪認係因可歸責於上訴人之事由方致被上訴人認為不能如期完工，從而依系爭合約書第二十七條約定終止合約，本院核其終止事由，並無不合。
（四）就系爭工程有無瑕疵之爭議部分系爭工程之施工圖等原始資料，已因九十年納莉風災而損壞，業據長佳公司以九十一年十月二十三日以九一長佳字第九一０一五號函復本院在卷（本院卷七二頁），而不能據此判斷管線設計與施作否相符，但上訴人未按圖施作、配管銜接錯誤、使用規格不合等重大瑕疵，必須拆除重新購料僱工施作一節，業據被上訴人提出工資請領收據及明細表、統一發票、送貨單、請款單等件為證，如上訴人施作部分無瑕疵，於被上訴人自行進場施作後，沿用原工程進度繼續施工即可，又何須另行拆除重購材料施工，且證人朱崇獄亦證稱上訴人施作有瑕疵，未按圖施作等語（原審卷一０七頁），而另證人馮國斌亦證稱「當初做工程管線有改位置，造成原本的工作量增加，我不清楚這是不是就是追加」等語（原審卷三五頁），已足證明系爭工程確因上訴人施作錯誤而須拆除重作之事實。上訴人以被上訴人未提出原始設計圖與完工圖比對，以資證明其施作錯誤等語，應無足採。
（五）上訴人是否業已結算出場之爭議部分上訴人抗辯稱本件工程因另有追加工程，證人馮國斌亦證實有此情節，而被上訴人所提之工資金額竟超過與上訴人所訂契約總額，並請求調閱聯邦銀行支票帳號兌現紀錄，以證明兩造有結算退場之事實。但按主張有利於己之事實者，應負舉證責任，本件上訴人因系爭工程施作錯誤且未發放工資造成工人怠工，其後由被上訴人自行復工一節，已如前述，則依合約第二十七條第一項約定，應由上訴人賠償被上訴人所受之損害，而上訴人主張其已因結算出場，損害賠償債務因而消滅，自應就已結算出場之事實負舉證之責。經核上訴人於八十九年六月二十一日所發存信函，因未言明究係因何件工程而生爭端，固不能認為是否即為本件工程上訴人自認請被上訴人再給予三十日至四十五日時間以利清償本件損害賠償債務之證據。又系爭工程於被上訴人進場後是否有自行追加一節，固據證人即馮國斌證稱「當初工程有追加的部分，要求我們的是業主」等語，但又證稱「當初工程管線有改位置，造成原本的工作量增加，我不清楚言這是不是追加」等語。但上訴人因施作配管錯誤，而須拆除重作，已如前述，則證人上開證詞所述之追加部分，既因管線有改位置，造成工作量增加，因此而稱是否即為追加伊並不清楚，已難為證明系爭工程被上訴人與業主間有自行追加工程情事，但證人朱崇獄即證稱「因為消防圖事先設計好了，必須按圖施作不可變動，否則會受罰，所以沒有變更及追加工程，實際上是因被告施作錯誤，所以叫工人修改」等語，已明確指證被上訴進場後並無追加工程情事。至上訴人以進場後工場費用較其承攬原工程費用為高，因而認係追加工程所致，但本件既係拆除重作，其工程費用較原工程承攬費高一節，並不足為奇，上訴人以此為據辯稱該費用是被上訴人自行追加變更工程所生費用等語，不足採信。況被上訴人自行僱工進場繼續施作，因而支出如其主張金額之材料費、工資事實，已據其提出收據等件為證已如前述，此外上訴人復未提出兩造業已合意結算清償，所生損害各自負擔，以及工程界有何慣例，可以免責賠償等之證據以實其說，所辯自不足採信，堪認被上訴人上開主張之事實為真正。
三、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人依系爭契約第二十七條約定，請求上訴人賠償因工程施作瑕疵所生之損害一百零九萬五千三百三十五元及按法定利率計算之利，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年十二月四日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月六日
書記官黃美玉