裁判字號：最高法院102年台非字第306號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三○六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告高子員上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十九年十一月十九日第一審確定簡易判決（九十九年度桃簡字第二二七○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度毒偵字第三一四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高子員施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如 易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案殘渣袋壹個（內含第二級毒品甲基安非他命殘渣無法析離）、吸食器壹組（內含第二級毒品甲基安非他命殘渣無法析離）均沒收銷燬。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。㈡經查被告高子員前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審簡字第二九九號判決判處有期徒刑六月，併科罰金三萬元確定，徒刑於民國九十七年十一月十三日易科罰金執行完畢；再因違反商標法案件二罪，經該院以九十七年度壢簡字第三○一四號判決合併定執行刑為有期徒刑三月確定，於九十八年七月二十日易科罰金執行完畢，惟被告另犯毀損、妨害自由、傷害、妨害自由未遂、強制等罪，均經判決確定，因其所犯上開八罪符合數罪併罰之規定，經台灣高等法院於一○二年五月三十日以一○二年度聲字第一六六九號裁定定應執行之刑為有期徒刑三年三月，有該裁定書及刑案資料查註表可稽。是檢察官指揮執行時，應先扣除其前形式上已執行完畢之有期徒刑九月，被告此部分犯罪尚餘有期徒刑二年六月尚未執行，則被告於九十九年六月十八日犯本件施用第二級毒品罪時，其前犯之違反商標法案件應不能認已執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。此所謂「受徒刑之執行完畢」，於數罪併罰情形，係指所定應執行之刑執行完畢而言。如於定應執行之刑前，有一部分犯罪先確定，並先予執行，嗣定其應執行之刑，則檢察官指揮執行時，就先前已執行部分，屬予以折抵扣除問題，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
三、經查被告高子員因犯違反商標法二罪，經台灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第三○一四號判決各處有期徒刑二月，定執行刑為有期徒刑三月確定，雖於九十八年七月二十日易科罰金執行終結，然因其另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、毀損、妨害自由、傷害、妨害自由未遂、強制等罪，均經判刑確定，嗣上開八罪合於數罪併罰規定，由台灣高等法院以一○二年度聲字第一六六九號裁定，定應執行之刑為有期徒刑三年三月確定，接續其他案件執行，其刑期自一一一年八月二十四日至一一一四年一月二十八日縮刑期滿，有各該裁定書、指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽。本件原判決認定被告故意再犯施用第二級毒品罪之時間，為九十九年六月十八日晚間十一時至十二時許，係在上開應執行之刑執行完畢以前，應不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決及諭知易科罰金之折算標準，並就扣案物品為沒收銷燬之宣告，如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官郭玫利法官洪昌宏法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十三日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。