裁判字號：最高法院102年台上字第3437號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三四三七號上訴人 陳璉璋 選任辯護人 周國榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月七日第二審判決（一０二年度上訴字第三八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署，已更名為台灣新北地方法院檢察署，一００年度偵字第一九四四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決關於上訴人於民國九十九年七月十九日販賣第二級毒品甲基安非他命未遂（即原判決事實欄二、㈡）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人陳璉璋有原判決事實欄
二、㈡所載販賣甲基安非他命予 謝文翔 未遂犯行明確，因而撤銷第一審就此部分論處上訴人罪刑之判決，改判仍論以毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品，未遂之罪，並依未遂及該條例第十七條第二項規定遞減其刑後，量處有期徒刑一年十月，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人辯稱其與謝文翔於九十九年七月十九日通話後，未再有電話聯絡此事，則該項交易是否已達於著手階段顯非無疑，此部分應不構成未遂犯云云。亦敘明刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立，並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為完成與否，則有賴標的物是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約合致，尚未交付標的物，即不能論以該罪之既遂犯。上訴人就此部分，既於電話中藉「拿酒、3張」等暗語，就該次販賣毒品之標的物、價金與購毒者謝文翔達成意思合致，而成立買賣契約，應認已著手於販賣毒品構成要件之行為，僅因謝文翔不克前往交易而不遂，所辯委無足採。上訴人雖不服原判決提起上訴，並以依通訊監察譯文可知，本件需等謝文翔至台北再打電話予上訴人始達著手階段，但謝文翔於警詢已稱最後未找上訴人購買毒品等語，雙方在當天亦未再電話聯絡，上訴人更未出門等候，可見雙方所為均未達預備階段，更無著手可言。原判決以只要互為意思表示即認定為未遂，自屬判決違背法令。原判決又未調查上訴人陳稱其未至林森北路等候謝文翔，尚未著手交付毒品乙節是否屬實，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云據為上訴，但均係就原判決已說明甚詳事項及對販賣毒品行為既、未遂之要件，任憑己見予以解讀，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、原判決關於上訴人其餘販賣甲基安非他命（即原判決事實欄
二、㈠、㈢至㈦）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決提起上訴未聲明一部上訴，依上開說明，此部分應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於一○二年五月二十四日聲明上訴（原判決附表一編號8、9即事實欄二、㈧、㈨部分，業經原審裁定駁回上訴確定），於同年六月三日提出刑事上訴理由狀，但對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十七日
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