裁判字號：臺灣高雄地方法院87年重訴字第484號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十七年度重訴字第四八四號
原告板信商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○被告甲○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告甲○○於民國五十二年間即進入高雄市第五信用合作社（下簡稱：五信）任職，嗣自七十八年三月四日起升任五信協理，職掌管理部社務，主管業務部及綜理業務部，會計室，資訊室，業務推展，八十三年二月間升任五信總經理，其為五信處理事務之人。訴外人 黃金崑 於八十年初某日向被告表示欲以其所有坐落台南市○○區○○段第一一六、一一七、一一八、一三六、一四五、二一０號等六筆土地，向五信辦理抵押借款四億元，經取得被告首肯後，被告基於概括犯意，共同意圖為黃金崑， 蘇錦興 不法利益而為違背其任務之犯意聯絡，指示具有概括犯意聯絡之經理 歐清水 ， 邱永振 配合辦理。渠等均明知該六筆土地已由黃金崑、蘇錦興曾於八十年二月五日向台南市第十信用合作社共同擔保設定二億六千萬元，且該六筆土地之地目僅係市價不高之「養」（第一一六號、第一一八號、第一三六號、第一四五號）或「水」（第一一七號、第二一０號），而第一一六號、第一一七號、第一一八號、土地每坪公告現值只有二萬七千二百二十五元，第一二六號、第二一０號土地每坪公告現值為一萬四千八百五十元，第一四五號土地每坪公告現值亦僅有五千九百四十元，依五信放款辦法，相關承辦人員於徵信時應特別慎重確實鑑估抵押標的物，以為核貸或不應准許其申請貸款之依據，然歐清水、邱永振為達符合黃金崑、蘇錦興貸款四億元之數額，竟未實際查訪附近土地之成交價格，亦未嚴格評估土地坐落位置及地目種類，即指示 陳建勳 及 吳秀惠 將該六筆土地每坪單價均鑑估至十三萬元(再乘以六筆土地總坪數九千三百八十六點二二九八坪計十二億二千零二萬九千八百七十四元，再扣掉增值稅七億三千七百九十萬七千零二十六元，再貸放九成計四億二千三百零七萬二千五百六十三元土地價值)，而具犯意聯絡之副理吳秀惠及徵信調員陳建勳均明知該六筆土地有高估情形，然為配合上級指示，即依照指示於八十年七月二日製作徵信調查報告表，交由邱永振、歐清水及被告批示，再轉呈五信總社相關主管審核，而副總經理 李唐庚 及理事主席 李石井 （被告之兄）於審核時，亦知該六筆土地每坪估鑑之價額與現有地政機關差距甚大，顯有高估不實，竟與被告等人基於上開共同意圖為黃金崑、蘇錦興等人不法利益之犯意聯絡，未簽註任何反對意見，即率予核准通過，並提報五信放款審議委員會同意本件抵押借款。黃金崑與蘇錦興隨即於八十年七月十七日向五信設定第一順位抵押權四億八千萬元(放款值四億四千三百零七十三萬元)，並以 蘇碧君 、 蘇郁芳 、 陳善銘 、 盧榮章 、蘇碧文、黃金崑等七人為借款人頭，達以分散人頭借款再集中使用之方式，合資貸得四億元(每人借貸五千九百萬元)，致生損害於五信（同時清償台南市第十信用合作社之抵押貸款，並塗銷台南市第十信用合作社所設定之抵押權，由五信為第一順位抵押債權人）。嗣黃金崑、蘇錦興為繳納上開四億元借款利息及渠經營五金事業之虧損，急需資金周轉，於八十一年一月間某日又向五信人員表示欲再以上開六筆土地辦理增貸六億元，經五信人員表示可再增貸六億元，且與被告等人具有上開犯意聯絡之 蔡勝傳 在被告授意下，亦同意提供其妻 李蓮珠 及親戚 李宏仁 、 李宏文 等人充當本件增貸人頭戶，供黃金崑等人辦理抵押借款，被告為讓黃金崑能順利貸得六億元，仍基於前開概括犯意聯絡之業務部經理歐清水及前金分社經理邱永振再配合鑑價，歐清水與邱永振仍基於上開概括犯意，與具有概括犯意聯絡之前金分社徵信調查員 梁瑞麟 前往台南市○○區○○段現場勘查，緣歐清水、邱永振早已接受被告指示，故渠等僅至現場作形式勘查，並未詳加鑑估，且在該六筆土地公告現值均未變更（提高）情況下，竟將該六筆土地每坪鑑估價格提昇至三十二萬元，並指示梁瑞麟以每坪三十二萬元填製徵信報告表，梁瑞麟於八十一年一月六日製作完成後，即轉呈具有概括犯意聯絡之前金分社副理 許宗源 審核通過，再呈予邱永振、歐清水及被告等人批示後，再轉呈五信總社上級主管審核，而副總經理李唐庚、理事主席李石井二人亦明知該六筆土地徵信價格嚴重高估，竟仍基於前揭概括犯意，率予核准通過，並提報五信放款審議委員會審議核定，使不知情之其餘審議委員同意本件抵押貸款，黃金崑即於八十一年一月二十七日向五信設定第二順位抵押權七億二千萬元(放款值重估為十億零八千四百六十六萬四千元)，並以其子 蘇建成 、朋友 魏明輝 、 黃澤人 、 魏淑美 、 張瑞娥 、 魏淑如 及蔡勝傳之妻李蓮珠、親戚李宏仁、李宏文等九人為名義借款人，以分散人頭借款再集中使用之方式，合計再貸得六億元(除李宏文借貸六千四百萬元外，其餘每人均借貸六千七百萬元)，致生損害於五信。嗣於八十一年五月間，黃金崑仍因繳納上開兩次十億元借款利息及經營五金生意債務，急需現金周轉，乃向五信人員表示要再申請增貸六億，經五信人員表示可以，且 蔡信傳 亦在被告授意下再次表明願提供其親戚 姚秀卿 、 張小娟 、 李謝金枝 等人充當借款人頭，黃金崑乃再提出增貸六億之申請案，被告、歐清水、蔡勝傳（時任前金分社經理）等人為使黃金崑等人達申貸六億元之額度，仍承繼上開概括犯意，由歐清水及蔡勝傳負責鑑價程序，並夥同具有概括犯意聯絡之徵信調查員梁瑞麟，前往台南市○○區○○段鑑價，渠三人均明知該六筆土地自八十年七月起至八十一年五月間，每筆土地之現有公告價值均相同，並未提高，在無其他相關具體土地買賣價格資料及實際訪價情況下，為配合黃金崑增貸六億元，率以粗略估計上開六筆土地每坪五十萬元，並指示梁瑞麟製作現場圖及徵信調查報告表，梁瑞麟亦完全依照指示之價格（每坪五十萬元），於八十一年五月十三日填製徵信報告表，轉呈具有犯意聯絡之前金分社副理許宗源審核通過，再呈予蔡勝傳、歐清水、被告及總經理李唐庚、理事主席李石井等人審核，李唐庚、李石井亦知此六筆土地前已貸得十億元，此次在公告現值未增，且前後三次時間未到一年，若貿然再予核准增貸六億元，顯會嚴重影嚮五信財務狀況，且渠二人仍基於上開概括犯意，予以核准通過，並提報五信放款審議委員會審議核定，使不知情之其餘審議委員同意本件抵押撥款，黃金崑即於八十一年五月二十五日向五信設定第三順位抵押權七億二千萬元（放款值重估為十六億九千二百八十九萬八千元），並以 蔡鍾燕玉 、趙鄭錦鳳、姚秀卿、張小娟、 林佳誠 、 蔡慧玲 、 蔡清海 、 李宏祥 、李謝金枝等人為名義借款人，合計再增貸六億元得逞（每人均貸六千七百萬元），致生損害於五信。如上所陳，被告勾結五信放款相關人員於八十年七月十七日，八十一年一月二十七日及八十一年五月二十五日，就同一擔保品，其評估時價在一年內從每坪十三萬元暴增至三十二萬元及五十萬元，非法超貸新台幣十六億元，八十六年一月五日起拒繳利息，致生損害於五信。前開擔保土地六筆，依據泛亞不動產鑑定中心於八十六年十二月一日就其中一一六、一一七、一一八、一三六、二一０號等五筆鑑價為四億零七百三十三萬四百七十二元；八十七年六月十二日就一四五地號土地鑑價為七千七百九十二萬一千六百七十元。合計四億八千五百二十五萬二千一百四十二元。查系爭除一四五號外之五筆土地，經台南地方法院強制執行結果，原告於八十八年六月一日以七億五百萬元承受，受償金額四億八千六百九十二萬四千二百七十一元。另一四五號農地，如以台南市政府鑑價六千六百九十七萬三千九百九十八元計其承受價格，不足清償金額為十四億一千八百五十七萬二千七百三十七元(算至八十八年八月十四日止之本息違約金共十九億七千二百四十七萬一千零六元）。又台北板橋信用合作社（下簡稱：板信）於八十六年九月三日概括承受五信之全部營業及其資產、負債。並經主管機關財政部於八十六年九月十二日以台財融第00000000號函示准予照辦， 嗣板信 於八十六年九月三十日由經濟部核准變更組織登記為板信商業銀行股份有限公司。本件系爭擔保品及其債權，均依合併之法律關係，移轉所有權登記予原告，並由原告進行強制執行程序求償。為此，爰依民法第五百四十四條第一項及第一百八十四條侵權行為等規定請求被告損害賠償。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）三千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡陳明願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：依五信及板信受讓、讓與契約第十九條『本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效』及五信章程第三十四條第二款『解散本社或與他社合併之決議，應有全體社員代表四分之三以上之出席，出席社員代表三分之二以上之同意』等之規定，該受讓、讓與契約書須經五信社員代表大會特別決議通過始能生效，惟因五信八十六年九月六日召開之社會代表大會，就該合併案並未完成特別決議，業經最高法院判決撤銷該決議確定在案，該次概括讓與之決議既經法院確定判決予以撤銷，不生效力。是原告自始未概括承受五信，並非本件訴訟標的法律關係之主體，顯非本件訴訟適格之當事人，原告之訴應予駁回。又原告起訴主張其於民國八十六年九月三日概括承受五信之全部營業及其資產、負債，因系爭 張秀蘭 、黃金崑、蘇錦興等貸款案致五信損失十億元以上，因此對被告提起本件損害賠償訴訟。惟查本件五信放款予黃金崑等人時，即取得對黃金崑等人之擔保物抵押權，形式上而言，五信貸款予黃金崑等人乙事，並無損害，必俟對債權務人等及其保證人追償而無效果，始得就該未受清償之部分認定係五信實際所受之損害，原告若未向債務人及保證求償，豈知該貸款債權無法完全受清償？因此原告主張所受損害，純屬主觀上認定，在客觀上尚不能認為原告之債權不能獲償，亦即原告之損害尚不能認為已發生，損害範圍亦尚無法確定，另原告主張被告指示超額放款約六千萬元予訴外人張秀蘭，使五信蒙受損失，請求被告賠償損害云云，惟該張秀蘭貸款案業經鈞院八十七年上易字第二三六九號刑事判決被告無罪，該刑事判決既認被告並無背信犯行，且訴外人張秀蘭申貸之借款均於嗣後全部清償完畢，該貸款案並未生損害於五信，是原告請求被告賠償該損失，自無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、查八十六年九月三日，五信與原告之前身板信簽定受讓、讓與契約，約定自讓與基準日即八十六年九月二十九日起，五信全部營業及資產由板信概括承受，並改制為板信商業銀行股份有限公司，而依前開受讓、讓與契約規定，自讓與基準日起，五信將全部營業及資產、負債，讓與原告，均由原告承受等情，業據原告提出受讓、讓與契約書、財政部八十六年九月十三日台財融字第八六二八四四三八號函及經濟部公司執照各一份為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、是本件應審酌之先決爭點乃：五信與原告之前身板信之受讓、讓與契約是否已生效力？㈠『自讓與基準日起，高雄五信將全部營業及資產、負債，讓與臺北縣板橋信用合
作社。前項讓與之全部營業及資產、負債如下：①營業：包括存款、放款業務、其他業務及附隨業務；②動產、不動產；③債權及其擔保權利；④對外投資權益；⑤對第三人之損害賠償請求權、不當得利返還請求權或其他請求權；⑥社員權益；⑦對第三人捐助權益及公益金；⑧員工退休、退職準備金（退休、退職基金）；⑧其他與營業及資產、負債相關之權利與義務』、『受讓、讓與契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效』；『解散高雄五信或與他合作社合併或變更商業銀行之決議，應有全體社員代表四分之三以上之出席，出席社員代表三分之二以上之同意』，高雄五信與臺北縣板橋信用合作社受讓、讓與契約第二條、同契約第十九條及高雄五信章程第三十四條第二款分別定有明文。
㈡按所謂營業合併，依民法第三百零六條之規定，係指此營業與他營業合併而互相
承受其資產及負債而言。查高雄五信與臺北縣板橋信用合作社於八十六年九月三日簽立受讓、讓與契約，就該契約內容第二條觀之，顯見五信係與板信合併而互相承受其資產及負債，應為營業合併，即系爭受讓、讓與契約係合併契約，依高雄五信章程第三十四條第二款之規定，應經高雄五信全體社員代表四分之三以上之出席，出席社員代表三分之二以上之同意。
㈢又因合作社合併攸關原合作社之存廢及社員之權益，故須將合併契約提出於社員
大會，經社員代表大會一定比例之決議，以決定該合併契約之效力，因此本件受讓、讓與契約（即合併契約）成立後，並不表示該合併契約已生效力，須經社員代表四分之三以上之出席，出席社員代表三分之二以上之同意，該合併契約始生效力，若未經過社員代表大會決議、或決議程序不符合章程之規定，則該合併契約應不生效力，此即受讓、讓與契約第十九條『受讓、讓與契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效』之由來。準此，合併契約經合併決議通過後，即因停止條件成就而生效，若未經決議通過，則該合併契約因條件不成就而不發生效力。
㈣查高雄五信於八十六年九月六日召開第二次臨時社員代表大會，其中會議記錄第
十項審議事項係就合併進行決議，故依高雄五信章程第三十二條之規定，應經高雄五信全體社員代表四分之三以上之出席，出席社員代表三分之二以上之同意，而八十六年九月六日，高雄五信之社員代表計一百三十二名，是該次社員代表大會之最低出席人數應為九十九名（即一百三十二名之四分之三）。又因於代表大會出席簿簽名之社員代表雖有一百零二名，惟其中社員代表即訴外人李宏祥、馬月滿、 黃榮楚 、 侯昭全 、 侯樹琦 、 鐘照賢 、 鐘正隆 、 王翠華 、 巫春米 、 李美津 、 王永成 、 王永富 、 謝好雄 並未出席該次臨時社員代表大會，是該次大會真正出席之社員代表僅八十九名（１０２－１３＝８９），未達全部社員代表一百三十二名的四分之三即九十九名，因此該次大會違反高雄五信章程第三十四條第二款之規定，於未達法定出席人數即逕為讓與事項之表決，該決議之方法顯已違反章程規定，經本院於八十八年五月十五日以八十六年度訴字第二七六六號判決該次臨時社員代表大會決議應予撤銷，並經臺灣高等法院高雄分院於九十年十月三日以九十年度上更㈠字第十六號判決、最高法院於九十一年一月二十四日以九十一年度臺上字第一五九號判決駁回高雄五信上訴確定等情，並經本院依職權調取上開案卷核閱屬實，復有該判決書在卷可稽。因系爭受讓、讓與契約之決議程序，並不符合高雄五信章程第三十條條第二款之規定，且經撤銷確定在案，故依前開說明，系爭受讓、讓與契約之停止條件並未成就，即該契約應不發生效力，原告並未承受五信之資產營業及所有之權利義務關係。從而，原告以被告違反與五信間之委任契約，侵害五信之權益為由，請求被告應給付原告三千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌認對本判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官蘇姿月右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年六月二十八日~B法院書記官蔡莉娟