裁判字號：臺灣高雄地方法院90年國簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：國家賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度國簡上字第二號
上訴人乙○訴訟代理人 邱佩芳 律師被上訴人高雄縣鳥松鄉公所法定代理人甲○○訴訟代理人 利美利 律師
薛西全 律師右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日本院鳳山簡易庭九十年度鳳國簡字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十四萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如後附圖斜線所示部分（以下稱系爭土地），面積０．００一０公頃（以實際測量為準），土地上之道路，水溝拆除，將土地回復原狀，交還上訴人。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人所有該面圍牆，確未越界侵入高雄縣○○鄉○○段○○○號道路用地：⒈上訴人所有座落高雄縣○○鄉○○段三四六之一號之系爭土地，面積二０九平
方公尺，連同其上建物建號六三九號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○○號三樓房屋乙棟，均係上訴人於民國七十六年間購買，有土地登記謄本及土地、建物所有權狀足憑，而上訴人買受系爭房屋時前院即建有一面圍牆，且上訴人係以購買預售屋之方式向建商承購，建商實無越界建築，以誘使上訴人購買或令上訴人獲致額外土地使用利益之必要，是上訴人所有系爭土地，實無可能越界侵入本件澄清湖特定區一０－一三八號道路用地（即同地段三五八地號土地）。
⒉被上訴人於原審固提出澄清湖特定區一０－一三八號道路徵收土地計劃書、土
地徵收公告、地上物徵收公告，及系爭道路之土地及建築物補償清冊等資料，以證上訴人之前手已領取地上物補償費，被上訴人自得依土地法第二百十五條、第二百三十四條規定拆除，唯據「澄清湖特定區一０－一三八號道路開闢工程」徵收土地清冊內容所示，徵收之十三筆土地中無上訴人所有之系爭三四六－一號土地，另被上訴人主張被徵收之同段三五八號土地根本與上訴人無關，且前揭一０－一三八號道路開闢工程，依被上訴人所提資料顯示土地徵收時間係在七十八年，而上訴人早於七十六年即購買系爭三四六－一號土地，若上訴人所有系爭土地有辦理徵收，則應係通知上訴人領取徵收補償費，被上訴人主張本件係上訴人之前手已領取地上物補償費用，在出賣時卻未向上訴人說明所致云云，要與事實不符，上訴人所有系爭土地既未辦理徵收，則被上訴人援用土地法第二百十五條及第二百三十四條規定主張有權拆除上訴人所有圍牆，自屬無據。
⒊本件固經內政部土地測量局鑑定認青雲段三五八號道路用地上被上訴人所築道
路「水溝」邊緣線位置，並未越界使用同段三四六之一號上訴人所有土地，然內政部土地測量局測量鑑定之際，既未通知上訴人在場，亦未定樁確認二造之經界線，逕以書面函覆，殊難令上訴人甘服，且上訴人於本件起訴前即向仁武地政事務所申請複丈，經仁武地政事務所指派 何萬坤 測量員於八十九年六月二十一日實施複丈，此亦有土地複丈成果圖可茲為憑，而該成果圖僅標示系爭土地經界線，並未標示圍牆位置，是上訴人所有該面圍牆有無越界尚難據該成果圖以為認定，唯該測量員表示上訴人上開圍牆並未越界侵入道路用地，顯見上訴人所有圍牆究否有無越界、侵入道路用地乙情，即尚有爭議，自有再予鑑定並定樁確定二造經界線之必要，請鈞院選任高雄縣仁武地政事務所再以鑑定，以求確實。
（二）被上訴人拆除上訴人所有圍牆，上訴人自受有損害：⒈據前㈠所述，上訴人所有圍牆確未越界侵入同段三五八號道路用地，被上訴人
逕予拆除，並修築道路、水溝於其上，顯係不法侵害上訴人之權利，且屬公共設施設置有欠缺，而上訴人除所有圍牆遭拆除外亦無端減損約七坪土地，上訴人財產自受有損害，依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定，被上訴人應負損害賠償責任，又被上訴人占用上訴人土地為無權占有，上訴人自得依民法第七百六十七條請求被上訴人返還。
⒉次按「市區道路用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事項應於擬訂
各該道路條築計畫時，一併規畫列入，修築計畫確定公告後，通知所有權人，限期拆除或遷讓，必要時得代為執行，前項限期，不得少於三個月」，市區道路條例第十一條定有明文。
⒊本件退萬步言，縱鈞院仍認上訴人之圍牆確實越界侵入同段三五八號道路用地
，則被上訴人代為執行拆除，仍應遵守限期拆除不得少於三個月之法定程序，唯查被上訴人係於八十九年五月二十三日發函通知拆除，且未附任何期限，此有被上訴人八九鳥鄉建字第五八八六號函在卷可稽，被上訴人竟於八十九年七月十五日即率予拆除，未符合前揭條文明定限期不得少於三個月之規定甚明，法律既賦予上訴人此期限利益，則被上訴人提前拆除系爭圍牆，自損害上訴人之權利，原判決以上訴人之圍牆依法仍應拆除，被上訴人提前拆除，其結果仍未侵害上訴人所有的該面圍牆「權利」，據認上訴人無損害結果，於法自有未合。綜上所述，原審判決顯有違誤，請鈞院廢棄原判決，並判決如上訴聲明。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出土地登記謄本、土地及建物所有權狀、徵收土地清冊、土地複丈成果圖各一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）根據內政部土地測量局九十年八月七日以九十土測二字第一０七０五號函覆原審之鑑定書所示：高雄縣○○鄉○○段○○○號道路用地上被上訴人所築道路水溝邊緣線位置，並未逾越使用同段三四六－一號即上訴人所有之土地；可知本件被上訴人認為上訴人所有位於○○鄉○○村○○路○○○號房屋之部分圍牆抵觸澄清湖特定都市計劃一０－一三八號道路用地應予拆除乃屬實在。
（二）且原審法官至現場履勘時，因上訴人主張目前道路上所舖設之水溝即為以前圍牆所在之位置，上開水溝實已越界使用上訴人之土地云云，基此原審法官乃指示鑑定機關即內政部測量局，鑑定右開水溝邊緣線位置是否有逾越使用上訴人之土地，上訴人在當場亦表示同意此鑑定方式，斯時上訴人並未曾對經界位置有何爭執，況經界是否有誤亦非本件訴訟標的，上訴人在無任何實據之情況下，任意指摘經界有誤，顯不實在，至於鑑定人之選任係因為免同屬高雄縣政府下級機關之高雄縣仁武地政事務所有護航被上訴人之嫌，乃經兩造同意，選任內政部土地測量局為鑑定人，此有原審九十年四月十九日言詞辯論筆錄可稽，上訴人如今卻反要求指定仁武地政事務所為鑑定人，除有悖誠信外，亦有濫用資源之嫌，況查內政部測量局及仁武地政事務所之上級機關，其測量亦較精確，仁武地政事務所殊無可能會為相反之認定，是上訴人上開請求亦無理由。
（三）按依市區道路條例第五條規定「市區道路之修築、改善．．．在其縣（局）轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之。」被上訴人為有權辦理修築之機關；故依同條例第十一條規定「市區道路用地範圍內原有障礙建築物之『拆除』、遷讓、補償事項，應於擬訂各該道路修築計畫時，一併規劃列入。修築計畫確定公告後，通知所有權人，限期『拆除』或遷讓，必要時並得代為執行。前項限期，不得少於三個月。」於通知抵觸道路用地圍牆之所有權人即上訴人限期拆除，而未自行拆除後，認有必要而代為執行拆除越界之該面圍牆，於法並無不合。至於被上訴人未遵守三個月之期限，即逕行代為拆除，雖有悖上開規定，然因上訴人所有之圍牆越界侵入道路用地，依法乃應拆除，是本件被上訴人提前拆除該抵觸之圍牆，其結果仍未侵害上訴人權利，亦即上訴人並無任何損害，基於損害賠償責任以有損害發生為其成立要件，今上訴人既無任何損害，自不生損害賠償責任，上訴人本件求自無理由甚明。綜上所述，上訴人本件請求全無理由，為此狀請鈞院判決駁回原告之訴。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件上訴人起訴主張伊所有系爭土地及地上建物即門牌號高雄縣○○鄉○○路○○○號三層樓房屋，是係上訴人於七十六年間購買，買入時房屋前院即建有一面圍牆，並無越界之情事。詎被上訴人鳥松鄉公所於八十九年間，突以辦理該鄉「澄清湖特定區10-138號道路開闢工程」（下稱該道路工程），該面圍牆越界侵入鄰地即同地段三五八號道路用地，抵觸該道路工程而應予拆除為由，函知上訴人自行拆除。為此，上訴人數度要求被上訴人應俟地政事務所複丈鑑界確定界址，如上訴人圍牆確有侵入道路用地，始予拆除，上訴人並已向仁武地政事務所申請複丈，經派員於八十九年六月廿一日實施複丈，據該測量員當場說明上訴人上開圍牆並未越界侵入道路用地，上訴人依地籍測量實施規則第二百十條第一項規定，於測量時自備界標請求測量員指界自行埋設，竟遭被上訴人公所人員橫加阻止，嗣收受上開複丈成果圖發覺圖上僅標示系爭土地經界線，惟並未標示該面圍牆位置，致有無越界難以認定，被上訴人遽以上訴人未能提出複丈結果資料，而將圍牆拆除，並施作「道路」、「水溝」於其上。被上訴人率予拆除、並修築道路水溝於其上，顯係不法侵害上訴人權利，且屬公共設施設置有欠缺，致上訴人財產受損害，依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定，被上訴人應負損害賠償責任；又被上訴人占用上訴人土地，為無權占有，上訴人亦得依民法第七百六十七條請求被上訴人返還。又上訴人於八十九年十二月廿八日已具書面向被上訴人提出損害賠償之請求，此有國家賠償請求書一份可稽，關於圍牆遭拆除部份，修復需費用為二十四萬元，被上訴人應以金錢賠償；另被上訴人無權占用土地部份，為求系爭土地得以整體利用，不宜以金錢賠償，爰依國家賠償法第七條第一項但書，請求被上訴人回復原狀，被上訴人嗣已拒絕賠償，而以九十年一月十五日九０鳥鄉秘字第八三號檢送拒絕賠償理由書一紙可稽，為此爰依國家賠償法第十一條第一項提起本件訴訟。被上訴人則以：被上訴人鳥松鄉公所奉內政部營建署核定，開闢該道路工程時，委請工程顧問公司進行測量鑑界結果，發現上訴人所有土地上房屋之前面圍牆部分牴觸該三五八號道路用地，應予拆除，為此乃特函告知上訴人配合，自行拆除。惟上訴人一再陳情聲稱房屋前該面圍牆未抵觸道路用地，但又提不出任何複丈成果資料供被上訴人參辦，且該面圍牆因未申領雜項執照，無法認定未牴觸該道路工程。嗣經內政部土地測量局九十年八月七日以九十土測二字第一０七０五號函覆之鑑定書所示：高雄縣○○鄉○○段○○○號道路用地上被上訴人所築道路水溝邊緣線位置，並未逾越使用同段三四六－一號即上訴人所有之土地；可知本件被上訴人認為上訴人所有位於○○鄉○○村○○路○○○號房屋之部分圍牆抵觸澄清湖特定都市計劃一０－一三八號道路用地應予拆除乃屬無誤。且按，因都市○○道路開闢皆應以道路中心樁位為基準點，上訴人亦有委託現代地政土地登記業代理人事務所，顧請禾益工程顧問有限公司進行測量鑑界。為求慎重於八十九年七月十四日亦請達利工程顧問公司複丈，並會同上訴人在場測量後，隔日才拆除，拆除完畢上訴人自行以烤漆浪板圍起來，乃被上訴人係依市區道路條例規定處理，於法有據，自無不法侵害可言。又依都市計劃樁測定及管理辦法第三條第一項可知「道路中心樁」乃都市計劃樁之一種，而由於本件該道路工程係屬特定區計劃，依上開管理辦法第二條第三項，應由縣政府測定之，是本件道路中心樁乃是由高雄縣政府測定。而依上開管理辦法第八條之規定，土地權利關係人，如認樁位測定錯誤時，應於公告期間內，以書面申請複測，本件上訴人既未曾於該道路中心樁公告期間內申請複測，該公告即告確定，即不許上訴人再任意指責。至被上訴人未遵守三個月之期限，即逕行代為拆除，雖有悖上開規定，然因上訴人所有之圍牆越界侵入道路用地，依法乃應拆除，是本件被上訴人提前拆除該抵觸之圍牆，其結果仍未侵害上訴人權利，亦即上訴人並無任何損害，基於損害賠償責任以有損害發生為其成立要件，今上訴人既無任何損害，自不生損害賠償責任，上訴人本件求實無理由至明等語，資為抗辯。
二、經查，本件上訴人主張其所有系爭土地上房屋前之該面圍牆，因被上訴人認為牴觸該道路工程，侵入三五八號道路用地，乃發函請上訴人自行折除。嗣經上訴人多次陳情未果，被上訴人遂於八十九年七月十五日未滿三個月之拆除期限內逕行拆除該面圍牆，並於拆除該面圍牆後，於其上施作「道路」、「水溝」等事實，固據其提出土地登記謄本、土地及建物所有權狀、土地複丈成果圖各一份及照片四張為證，復為被上訴人所不爭執，而堪信為實。惟查：
㈠因上訴人主張曾請管轄之高雄縣仁武地政事務所派員於八十九年六月二十一日，
就上訴人所有土地實施複丈，該所測量員當場有說明該面圍牆並未越界，而欲請求該測量員指界由上訴人自行埋設時，竟遭被上訴人阻止；因此，為免同屬高雄縣政府下級機關之該地政事務所有護航被上訴人之嫌，乃經兩造同意，由原審選任內政部土地測量局為鑑定人（見原審九十年四月十九日言詞辯論筆錄），以維公正。嗣經內政部土地測量局九十年八月七日九十土測二字第一０七０五號函覆鑑定結果，該青雲段三五八號道路用地上被上訴人所築道路「水溝」邊緣線位置，即卷附鑑定圖之Ａ─Ｂ─Ｃ連接圓弧虛線部分未逾越使用同段三四六─一號上訴人所有土地；亦即本件被上訴人認為上訴人的該面圍牆越界侵入三五八號道路用地一事，要屬無誤，否則該條連接線必已逸出於上訴人所有之系爭土地上，而非仍在青雲段三五八地號上自明。是上訴人一再聲稱其並未越界，無需拆除其圍牆云云，顯不足採。至上訴人質疑該局鑑定之正確性，再聲請選任高雄縣仁武地政事務所再以鑑定乙節，然依「內政部土地測量局暫行組織規程」第二條規定，土地測量為該局掌理之事項，屬「公行政事務」，無「法」再委由他鑑定人鑑定，來作為本件地籍測量之判斷依據，且內政部土地測量局為全國最高階之地政測量機關，其結果自有拘束其他機關之效用，況其係利用最精密之電子測距經緯儀器加以測量，機密度亦較高於一般之地政事務所，是上訴人所請，自無從准許，附此說明。
㈡按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者
，國家應負損害賠償責任。．．．」國家賠償法第二項是有規定；則既稱損害賠償責任，要以人民之自由或「權利」已發生「損害之結果」為成立要件，否則當無所謂同法第七條規定「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當得者，得依請求回復損害發生前原狀。」之適用餘地。查本件依市區道路條例第五條規定「市區道路之修築、改善．．．在其縣（局）轄區內者，得由各有關鄉鎮公所辦理之。」被上訴人為有權辦理修築之機關；故依同條例第十一條規定「市區道路用地範圍內原有障礙建築物之『拆除』、遷讓、補償事項，應於擬訂各該道路修築計畫時，一併規劃列入。修築計畫確定公告後，通知所有權人，限期『拆除』或遷讓，必要時並得代為執行。前項限期，不得少於三個月。」於通知所有權人之上訴人限期折除，而未自行拆除後，認有必要而代為執行拆除越界之該面圍牆，於法無不合。被上訴人雖未遵守三個月之期限，即逕行代為拆除，惟考其三個月期限之規定意旨，無非係一種法定猶豫期間，屬公權力行使之寬限期間，目的在使受公權力行使之對象得有較寬裕之時間做準備，以避免損害之發生或擴大。然本件上訴人就系爭應拆除之圍牆於該期間內並無其他利用之計畫、亦無其他特殊價值，且因上訴人的圍牆越界侵入三五八號道路用地確屬事實，依法仍應予拆除，被上訴人提前予以拆除實際上並未造成或擴大上訴人之損害，從而本件被上訴人雖提前拆除，其結果仍無悖於上開寬限期限規定之意旨，尤未對上訴人所有該面圍牆之「權利」有何侵害，是依上揭說明，被上訴人該拆除行為對上訴人而言既不生任何損害，自無賠償責任可言，上訴人依前揭法條請求損害賠償，於法自屬無據。
三、綜上所述，由於上訴人所有的該面圍牆，確已越界侵入道路用地，故被上訴人機關之公務員依市區道路條例第二條、第十一條規定逕行代為拆除，於法本有依據，縱未遵守法定期間，亦未造成上訴人所有「權利」受損結果。因此，本件上訴人所請均無理由，應予駁回。從而，原審審酌各情為上訴人敗訴之判決，核屬正當，並無違誤。上訴意旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
四、因本案事證已臻明確，上訴人其餘主張陳述及所提之證據，諸如徵收之時間先後、補償費由何人收取等等，均與本件圍牆之拆除無關，自無毋庸再予一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官沈建興~B法官官信成~B法官莊松泉右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官李冠毅中華民國九十一年六月二十八日